KamR Göteborg mål 812-25

KLAGANDE

Jain Trädgård AB, 556759-9070 Ombud: Advokat

MOTPART

Region Skåne

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 30 januari 2025 i mål nr 13264-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Jain Trädgård AB inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt.

YRKANDEN M.M.

Jain Trädgård AB yrkar att kammarrätten upphäver regionens tilldelningsbeslut och förordnar att upphandlingen ska rättas genom att ny anbudsutvärdering genomförs, varvid bolagets anbud ska beaktas. Bolaget anför följande.

Bolaget har inte lämnat ett onormalt lågt anbud. Bolaget har i sin förklaring till regionen anfört varför anbudet är rimligt. Det var inte möjligt att besvara regionens begäran på annat sätt, eftersom regionen inte preciserade vilka poster i anbudet som ansågs vara onormalt låga.

I upphandlingen skulle anbudsgivarna lämna ett rörligt och ett fast pris. Regionen har emellertid inte angett vilka av priserna som är onormalt låga. Två företag lämnade anbud. Bolagets anbud avseende det rörliga priset var t.o.m. högre än den andra anbudsgivarens. Det fasta priset består av 35 olika prissatta poster. Trots detta har regionen inte kunnat ange ett enda arbetsmoment där bolaget har lämnat ett onormalt lågt pris.

Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att omständigheterna är sådana att anbudspriset är så lågt att det finns grund att ifrågasätta dess seriositet. Regionen har dock inte åberopat någon omständighet till styrkande av att bolagets anbud är onormalt lågt och än mindre bevisat att så är fallet.

Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen.

Region Skåne anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Regionen bedömde att bolagets anbud föreföll vara onormalt lågt och begärde att bolaget förklarade det låga priset. Det åligger inte den upphandlande myndigheten att precisera vilka à-priser som förefaller onormalt låga. Det räcker att peka på offererade priser och konstatera att anbudet förefaller vara onormalt lågt. Det som ska bedömas är om anbudet i dess helhet, tillsammans med de förklaringar som anbudsgivaren lämnar, framstår som seriöst menat. Bolaget gav in en mycket allmän förklaring som även använts i andra upphandlingar. Det finns inget i den som förklarar hur bolaget avser att fullgöra det specifika kontraktet. Att bolaget har tillgång till egen personal och maskiner är intetsägande när det inte görs någon koppling till upphandlingen. Rimligen har alla anbudsgivare tillgång till egen personal och nödvändiga resurser. Inte heller att bolaget omsätter 60 miljoner kr per år säger något om dess förmåga eller att anbudet är seriöst menat. Bolaget påstår vidare att offererade priser bygger på noggranna kalkyler, dock utan att redovisa dessa. Bolagets förklaringar är inte detaljerade och har ingen koppling till den specifika upphandlingen. Det finns heller inget stöd för att bolagets förklaring skulle varit bättre om regionen pekat på några särskilda à-priser, eftersom det fortfarande är totalbeloppen som regionen har bedömt. Det kan inte anses särskilt betungande för bolaget att förklara den fasta ersättningen och det rörliga arvodet på ett noggrant och detaljerat sätt, eftersom dessa till stor del bör vara kopplade till personalkostnader.

Det är bolaget som ska visa att det lämnade anbudet är allvarligt menat och som därför ska ge in bevisning som förklarar det låga anbudet. Förklaringen ska vara kopplad till den specifika upphandlingens karaktär och särart. Någon generell förklaring är inte godtagbar. Det är också bolaget som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat. Bolaget har inte på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklarat sitt anbud. Detta styrks även av att två förvaltningsrätter i olika mål har fastställt att bolagets allmänna förklaring inte är tillfredsställande.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Regionen har till stöd för att bolagets anbud är onormalt lågt anfört att den fasta ersättning som angetts i anbudet är betydligt lägre än det vinnande anbudets fasta ersättning och att någon godtagbar förklaring till det låga priset inte har lämnats.

I anbuden skulle anbudsgivarna lämna ett pris för ”fast ersättning” och ett för ”rörligt arvode”. Det kom bara in två anbud i upphandlingen. Bolaget lämnade ett anbud som avseende fast ersättning var 47 procent lägre än den andra anbudsgivarens fasta ersättning och som avseende rörligt arvode var 1 procent högre än i det andra anbudet. Kammarrätten anser att även om bolagets pris för fast ersättning var betydligt lägre än motsvarande pris i det andra anbudet är jämförelsematerialet så begränsat att det är svårt att dra några egentliga slutsatser kring om det ena priset var lågt eller om det andra var högt.

När det gäller frågan om anbudet är seriöst finns det inga omständigheter när det gäller bolagets historik som tyder på bristande seriositet. Det har inte kommit fram några uppgifter om exempelvis prishöjningar eller uteblivna leveranser i tidigare avtal eller att tidigare avtal inte har fullföljts. Kammarrätten anser att de förklaringar som lämnats av bolaget är av liknande slag som lämnades i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 3 II. Där bedömde domstolen att det inte funnits förutsättningar att förkasta anbudet såsom onormalt lågt.

Kammarrätten bedömer därmed att det inte har funnits förutsättningar att förkasta bolagets anbud såsom onormalt lågt. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att anbudet från Jain Trädgård AB inte ska förkastas på den grunden att det är onormalt lågt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-01).

I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Johan Sanner (ordförande), kammarrättsrådet Sonja Huldén (referent) och kammarrättsrådet Roger Petersson.

Bilaga A

SÖKANDE

Jain Trädgård AB, 556759-9070

Ombud: Advokat Jonas Edward Advokatfirman Titov & Partners KB

MOTPART

Region Skåne, Regionfastigheter

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Jain Trädgård AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.

Avgörandet är elektroniskt undertecknat

74

Besöksadress Öppettider Postadress E-post

8905 Bangårdsplatsen 2 måndag–fredag Box 4522 kansli3.fma@dom.se Id 08:15–16:00 203 20 Malmö

Telefon Webbplats ok. D 040-35 35 00 www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se

BAKGRUND

Region Skåne, Regionfastigheter (regionen), genomför med ett öppet förfarande en upphandling av drift och underhåll av utemiljön m.m. kring Region Skånes fastigheter på driftområde Lund, dnr 2024-FA000154. Av tilldelningsbeslut framgår att avtal kommer att tecknas med ett annat bolag än Jain Trädgård AB.

YRKANDEN M.M.

Jain Trädgård AB (bolaget) yrkar att tilldelningsbeslutet ska upphävas och upphandlingen ska göras om på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs där bolagets anbud ska beaktas. Till stöd härför anför bolaget i huvudsak följande. Regionen har, i strid med principerna om likabehandling och transparens, beslutat att inte tilldela bolaget kontrakt i upphandlingen trots att bolaget lämnat det lägsta anbudspriset och trots att bolagets anbud uppfyller samtliga i upphandlingen uppställda obligatoriska krav. Det inte förelegat någon grund för regionen att förkasta bolagets anbud i upphandlingen med anledning av onormalt lågt anbudspris. Bolaget har därtill svarat på regionens begäran om förtydligande.

Bolaget har tillgång till såväl egen personal som övriga nödvändiga resurser för att kunna utföra uppdraget i upphandlingen såsom allt från mindre eldrivna maskiner till tunga fordon som lastbil, kranbil, spolbil, åkgräsklippare, flakbilar, m.m. Bolaget kommer således inte att, i vart fall i initialskedet, behöva införskaffa nya maskiner eller utrustning för att utföra de aktuella tjänsterna. Vidare bygger de offererade priserna på noggranna kalkyler som baseras på bolagets erfarenheter av att utföra aktuella uppdrag. Bolaget har noggrant analyserat regionens underlag i upphandlingen och utifrån dessa handlingar samt sina egna erfarenheter att av utföra aktuella uppdrag, lämnat de ifrågavarande priserna. Bolaget hyser stor tilltro till de bedömningar som gjorts vid anbudslämnandet. I sammanhanget ska framhållas att de av bolaget i anbudet offererade priserna ska ses som en helhet. Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen.

Region Skåne (regionen) yrkar att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Bolagets lämnade anbud var nästan 39 procent lägre än det näst lägsta anbudet i upphandlingen och nästan 50 procent lägre avseende den fasta delen. Region Skåne har uppfyllt sin bevisbörda att anbudet förefaller vara onormalt lågt.

Region Skåne begärde att bolaget förklarade det låga priset. Bolaget inkom med en förklaring som är ytterst allmänt hållen. Att Region Skåne inte preciserat vilket av de två lämnade priserna som förefallit onormalt lågt synes långsökt för en leverantör som har ”god kännedom om marknaden, prissättning m.m.”. Bolaget har inte på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset eller kostnaden. Det kan således konstateras att bolagets förklaring inte uppfyller lagkraven och därav ska anbudet förkastas. Bolaget har inte lidit skada och riskerar inte heller att lida skada

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Inom ramen för dessa principer har den upphandlande myndigheten stor frihet att utforma sin upphandling (se HFD 2012 ref. 48).

Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska enligt andra stycket samma bestämmelse förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denna grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr RÅ 2009 ref. 69).

Förvaltningsrättens bedömning

Det finns ingen definition av begreppet onormalt lågt anbud. I förarbetena till 16 kap. 7 § LOU uttalas att det är den upphandlande myndigheten som utifrån omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud (prop. 2015/16:195 s. 1114). Högsta förvaltningsdomstolen har även i HFD 2016 ref. 3 uttalat att frågan om ett anbud är onormalt lågt får bedömas av den upphandlande myndigheten i varje enskilt fall inom det handlingsutrymme som reglernas utformning ger.

Av utredningen i målet framgår att Jain Trädgårds anbudspris är betydligt lägre än konkurrerande pris. Region Skåne har därför haft fog för att granska anbudet närmare och begära en förklaring från bolaget. Den förklaring som Jain Trädgård givit till regionen kan inte på ett tillfredsställande sätt förklara bolagets prissättning, då det är en allmän redogörelse för bolaget och dess verksamhet. Vad Jain Trädgård i övrigt anfört och inkommit med till förvaltningsrätten föranleder ingen annan bedömning.

Förvaltningsrätten anser därmed att regionen haft fog för att anse att bolagets anbudspris är onormalt lågt och förkasta anbudet med stöd av 16 kap. 7 § LOU.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att de omständigheter som Jain Trädgård AB åberopat i målet inte visar att Region Skåne har brutit mot likabehandlingsprincipen eller transparensprincipen eller någon annan av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför inte och bolagets ansökan ska avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Annika Friberg

Åsa Pentén har föredragit målet.