KamR Göteborg mål 959-26

KLAGANDE

LEX - Liene Exploatering AB, 559505-0955

MOTPART

Skurups kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 27 januari 2026 i mål nr 120-26, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

LEX - Liene Exploatering AB (bolaget) yrkar att förlängningen av avtalet som ingåtts mellan Skurups kommun och Söllscher Lantmäterikonsult AB (leverantören) ska ogiltigförklaras och anför följande.

Förvaltningsrätten har konstaterat att inga formkrav ställs på förlängningen av avtalet, vilket bygger på en ofullständig läsning av avtalet. Punkt 1.21 i avtalet . omfattar vid objektiv tolkning varje utvidgning av avtalets giltighet. Punkterna 1.2.1 och punkt 1.21 kan inte prövas som oberoende bestämmelser utan de måste läsas tillsammans. Av 17 kap. 10 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) framgår men lagstiftaren har uttryckligen placerat . Upphandlingsmyndigheten har i sin frågeportal angett att förutsättningarna för att använda ändrings- och optionsklausuler är exakt desamma (se fråga Vad är skillnaden mellan ändrings- och optionsklausuler? publicerad 2018-11-14, uppdaterat 2024-08-07).

Vidare har det inte prövats om själva utövningen överensstämmer med avtalets villkor. Transparensprincipen kräver att upphandlande myndigheter agerar öppet och förutsägbart. Skurups kommun har avvikit från avtalets skriftlighetskrav genom frånvaro av dokumentation och en muntlig optionsutövning som undergräver potentiella leverantörers möjlighet till rättslig kontroll. Av EU-rättslig praxis framgår att Skurups kommun inte kan åberopa frånvaron av skriftlig dokumentation som stöd för att optionsövningen inte utgör en ändring, när det är kommunen själv som underlåtit dokumentation. Eftersom kommunen inte har iakttagit avtalets skriftlighetskrav har det upphandlade avtalet i praktiken inte följts. Förlängningen har skett genom ett nytt muntligt avtal utan annonsering, vilket utgör en otillåten direktupphandling. Lagens systematik bekräftar att ett optionsutnyttjande är en ändring. Högsta domstolen har i NJA 2021 s. 643 slagit fast att en gemensam partsavsikt saknar betydelse vid tolkning av civila avtal. Avsteg från avtalade formkrav vid förlängning läks inte genom hänvisning till partsavsikt. Genom att upphandlingen har skett enligt 19 kap. LOU kan inte bestämmelserna i 17 kap. 8-17 §§ LOU formellt tillämpas.

Det aktuella konsultuppdraget motsvarar ett tiotal timmar i månaden. Det är inte en samhällskritisk tjänst på det sätt som motiverat undantag från ogiltighetsförklaring i tidigare praxis. Ogiltighet är därmed inte ett oproportionerligt utan ett ändamålsenligt och avskräckande ingripande. Bolaget är aktiv på marknaden för exploateringsingenjörstjänster i Skåne, och hade rätt att räkna med att uppdraget upphandlas på nytt vid avtalstidens utgång. Den muntliga förlängningen utgör i praktiken en otillåten direktupphandling och gör att skaderekvisitet är uppfyllt.

Punkt 1.2.1 i avtalet föreskriver att kommunen aviserar förlängning senast en månad före avtalets utgång. Kommunen har inte visat att aviseringen om förlängningen av avtalet skedde inom tidsfristen, vilket medför att optionen inte utövats inom avtalets ramar. Kommunen har vidare inte visat att den person som muntligen aviserade förlängningen hade behörighet att göra det, eftersom det saknas delegationsordning i målet. Detta utgör fristående ogiltighetsgrunder oberoende av frågan om skriftlighet.

Skurups kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Kommunen har ingått avtalet med leverantören efter annonserad konkurrensutsättning. Avtalet löpte till och med den 18 september 2025 och innehöll en i förväg angiven och entydig option om förlängning om högst ett år med oförändrade villkor. Eftersom förlängningen grundar sig på en korrekt konkurrensutsatt och utnyttjad option föreligger det ingen ny upphandling och därmed inte heller någon otillåten direktupphandling. Avtalets bestämmelser om ändringar och tillägg tar främst sikte på förändringar av avtalsvillkoren som sådana och inte på utnyttjandet av en i förväg avtalad förlängningsoption. Att göra en muntlig förlängning i enlighet med avtalsoptionen i stället för en skriftlig förlängning utgör inte ett nytt villkor som skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud. Avtalets skriftlighetskrav är civilrättsligt och innebär inte i sig att lagen har överträtts. Lagen uppställer inget krav på skriftlig form vid optionsutnyttjande. Kommunen har aviserat avtalsparten att förlängningsoptionen skulle aktiveras enligt avtalet och i korrekt tid.

Bolaget har inte heller visat att denne lidit eller riskerat att lida skada i den mening som avses i LOU. Om den muntliga förlängningen skulle bedömas som en ändring så är det inte en väsentlig ändring som kräver en ny upphandling. En ogiltighetsförklaring skulle leda till ett oproportionerligt ingripande i den aktuella upphandlingen. Regelverket för fullgörande av kontrakt i 17 kap. LOU gäller även om upphandlingen gjorts i enlighet med 19 kap. LOU.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Preklusion En omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Detta framgår av 20 kap. 5 c § första stycket LOU.

Bolaget har i kammarrätten åberopat nya omständigheter i form av invändningar om att förlängningen av avtalet inte har skett inom den angivna tidsfristen, och att det inte framgått om personen som godkänt förlängningen har varit behörig att förlänga avtalet. Det har inte framkommit något som talar för att bolaget inte har kunnat åberopa, eller haft giltig ursäkt för att inte åberopa, de nya omständigheterna i samband med förvaltningsrättens prövning. Dessa ska därför inte beaktas vid kammarrättens prövning.

Tillämpligheten av 17 kap. LOU Bolaget menar att reglerna i 17 kap. LOU inte ska tillämpas vid prövningen eftersom upphandlingen har skett enligt 19 kap. LOU och därmed faller utanför det direktivstyrda området.

Det kan inledningsvis konstateras att även denna omständighet har åberopats först i kammarrätten. Innebörden av reglerna i 17 kap. LOU är dock en fråga som har diskuterats i förvaltningsrätten och det ankommer då på kammarrätten att pröva om dessa regler är tillämpliga. Kammarrätten konstaterar vidare att det upphandlade avtalet har gjorts i enlighet med de nationella reglerna i 19 kap. LOU, och att det i dessa regler saknas bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal. Avseende direktivstyrd upphandling enligt 17 kap. 8 § LOU får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse

Av förarbetena till LOU framgår följande. Bestämmelser om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner på det direktivstyrda området ger uttryck för allmänna principer som även är gällande vid icke direktivstyrd upphandling. Det förhållandet att bestämmelserna inte införs på det icke direktivstyrda området innebär således inte att utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser torde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle vara tillåtna på det direktivstyrda området, får avgöras i rättstillämpningen. (prop. 2015/16:195 s. 858 859).

Mot bakgrund av ovanstående förarbetsuttalanden anser kammarrätten att de möjligheter till ändring som finns i 17 kap. LOU även gäller för upphandlingar enligt 19 kap. LOU, och att det därutöver kan vara tillåtet med andra ändringar.

Det upphandlade avtalet I punkt 1.2.1 i avtalet anges följande avseende avtalstid. Avtalsperioden sträcker sig från avtalstecknande till 2025-09-18. Avtalet kan vid behov förlängas upp till ett år med oförändrade villkor därefter. Skurups kommun aviserar förlängning senast en (1) månad före avtalets utgång.

I punkt 1.21 i avtalet anges följande avseende ändringar och tillägg. Ändringar och tillägg till avtalet kan endast ske genom en skriftlig handling undertecknad av behörig företrädare för respektive avtalspart.

Förlängningen av det upphandlade avtalet Huvudfrågan i målet är om förlängningen av avtalet som ingåtts muntligen mellan kommunen och leverantören utgör en otillåten direktupphandling samt om avtalet därför ska förklaras ogiltigt.

Den första frågan som blir aktuell är om förlängningen är förenlig med avtalets lydelse, d.v.s. om en förlängning enligt punkt 1.2.1 är att se som en sådan ändring eller ett sådant tillägg som kräver skriftlighet enligt punkt 1.21. Vid en sådan bedömning kan ledning tas från hur ändrings- och optionsklausuler regleras i 17 kap. 10 § LOU. Kammarrätten konstaterar att det inte framgår närmare av förarbeten eller praxis exakt hur distinktionen mellan ändrings- och optionsklausuler ska göras. Även om ändrings- och optionsklausuler hanteras i samma paragraf, och i flera sammanhang hanteras samlat, benämns de i förarbetena som två olika sorters klausuler. Det anges dock även att ändringar enligt optioner i LOU begreppsmässigt behandlas som ändringar av kontrakt eller ramavtal (prop. 2015/16:195 s. 848). Fråga blir då om detta även ska få genomslag vid tolkning av avtalet.

Kammarrätten anser att utformningen av avtalsvillkoret i punkt 1.2.1 ger uttryck för en optionsklausul som ger kommunen en ensidig rätt att nyttja klausulen och därmed förlänga avtalet. I avtalsvillkoret anges vidare att förlängningen ska ske punkt 1.21.

Enligt kammarrätten utgör en förlängning enligt optionsklausulen inte en sådan ändring eller ett tillägg som avses i avtalets punkt 1.21 som kräver en skriftlig handling som undertecknats av behörig företrädare för respektive part. Eftersom optionsklausulen inte innehåller något formkrav för förlängningen anser kammarrätten att avtalet inte hindrar avtalsparterna att ingå avtalsförlängningen muntligen.

Nästa fråga blir om förlängningen strider mot några regler i LOU. Som konstaterats ovan utgör förlängning i enlighet med en optionsklausul en ändring enligt LOU. Enligt kammarrättens mening kan dock den nu aktuella förlängningen inte anses ändra kontraktets övergripande karaktär. Optionsklausulen uppfyller vidare de krav som ställs i 17 kap. 10 § LOU. Förlängningen har därför kunnat ske utan att någon ny upphandling har behövt genomföras.

Sammantaget anser kammarrätten att kommunen inte har handlat i strid med avtalet, LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna. Förlängningen av avtalet utgör därmed inte en otillåten direktupphandling. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättsrådet Katarina Dunnington (ordförande), tf. kammarrättsassessorn Martin Nisser Giessbeck (referent) och kammarrättsrådet Johan Westlund.

Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Evelina Sjöberg.