NJA 2021 s. 643

Tolkning och utfyllnad av ett upphandlat ramavtal; fråga om ensamrätt.

Stockholms tingsrätt

Nordens Välfärdscenter (NVC) är en institution inom Nordiska ministerrådets social- och hälsosektor. NVC genomförde en upphandling av produktionsbyråtjänster inom områdena information, varumärke och integrerad kommunikation. Vid upphandlingen tillämpades reglerna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (i tingsrättens dom betecknad LOU). Upphandlingen vanns av Idermark och Lagerwall Reklam AB. NVC och bolaget ingick ett ramavtal för perioden 5 maj 2014–30 april 2018.

Idermark och Lagerwall Reklam AB väckte talan mot Nordens Välfärdscenter vid Stockholms tingsrätt och yrkade förpliktande för svaranden att betala skadestånd till bolaget med drygt 2 miljoner kr. Som grund för talan åberopades att det ramavtal som parterna hade ingått var exklusivt och gav bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattade när behov av sådana tjänster uppkom. NVC hade emellertid köpt och låtit andra aktörer utföra sådana tjänster, vilket utgjorde kontraktsbrott.

Nordens Välfärdscenter bestred käromålet och gjorde bland annat gällande att avtalet inte var exklusivt på så sätt att NVC måste köpa alla tjänster som avtalet omfattade av bolaget. NVC hade inte heller köpt och låtit andra aktörer utföra tjänster som omfattades av avtalet.

På initiativ av parterna beslöt tingsrätten att följande fråga skulle prövas genom mellandom: Är det ramavtal som ingåtts mellan parterna exklusivt och ger bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer?

Bolaget yrkade att frågan i mellandomstemat skulle besvaras jakande. NVC yrkade att den skulle besvaras nekande.

Parterna utvecklade sin talan i mellandomsfrågan.

Tingsrätten (tingsfiskalen Dante Olason Hallberg) anförde i mellandom den 28 juni 2019 följande.

DOMSKÄL

Det är ostridigt att parterna träffat ett ramavtal efter att NVC har hållit en upphandling i vilken de agerat som om de var en upphandlande enhet i LOU:s mening. Det är vidare ostridigt att de produktionstjänster som uppdraget omfattade enligt avtalet var strategisk rådgivning, kommunikationsplanering, produktion, leverans och genomförande samt analys och utvärdering av produktionsprojekt. Parterna är överens om att avtalet inte omfattade några volymgarantier. Den fråga som tingsrätten nu har att ta ställning till är om avtalet är exklusivt och ger bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Som det får förstås har bolaget bl.a. gjort gällande att avtalet redan av det skälet att det tillkommit efter ett upphandlingsförfarande i enlighet med LOU, innebär en ensamrätt för bolaget att utföra de i avtalet angivna tjänsterna.

Enligt LOU (2007:1091), som gällde vid tidpunkten då avtalet ingicks, avsågs med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet (5 kap. 2 §). För det fall ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet (5 kap. 4 §).

Bestämmelserna anger bl.a. att bara sådana leverantörer som är parter i ramavtalet får ingå kontrakt vilket innebär att ramavtalet inte är öppet för anslutning av nya leverantörer ( jfr prop. 2015/16:195 s. 1009). Frågan är emellertid om NVC, genom avtalet, har varit förhindrat att köpa de tjänster som avtalet omfattat av annan än bolaget, vid sidan av avtalet.

Enligt tingsrätten står det klart att avtalet endast gäller en leverantör, bolaget, och att det innehåller samtliga villkor för senare beställningar. Avtalet är därmed att betrakta som ett upphandlingskontrakt vilket innebär att parterna är bundna av det (se prop. 2006/07:128 s. 160–161).

I doktrin förekommer olika uppfattningar i fråga om den upphandlande myndigheten eller enheten har en skyldighet att avropa från ett ramavtal i vilket samtliga villkor för tillhandahållandet är fastställda, eller om detta främst är en avtalsrättslig fråga (se bl.a. Kristian Pedersen m.fl., Ramavtal i offentlig upphandling – nya frågor av betydelse för tolkning och tillämpning, s. 23; Helena Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, kommentaren till 5 kap. 6 §, publicerad i Zeteo 2015-05-01; samt Jan-Erik Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 3:e uppl. 2014 s. 222).

I Hovrätten över Nedre Norrlands dom den 9 november 2016 (mål nr T 678-14), fann hovrätten att ett upphandlat ramavtal med en leverantör, vilket fastställde samtliga villkor, innebar en ensamrätt för leverantören att utföra sådana tjänster som ramavtalet omfattade, då behov av sådana tjänster uppkom.

Enligt tingsrätten är förhållandena i nu aktuellt fall visserligen jämförbara med ovan angivna hovrättsavgörande. I hovrättsavgörandet hade emellertid de upphandlande enheterna utan grund sagt upp avtalet i förtid. Den fråga tingsrätten har att ta ställning till i målet är om ensamrätt föreligger som medför kontraktuellt skadestånd på grund av att beställaren i strid med avtalet har köpt och låtit andra aktörer utföra tjänster som avtalet omfattar. Att ett ramavtal av det aktuella slaget i varje enskilt fall, oavsett exempelvis avtalets ordalydelse och tillkomst, skulle anses exklusivt, framstår inte som ändamålsenligt. Tingsrätten anser därför att en avtalsrättslig bedömning måste göras av avtalet.

Som allmän utgångspunkt gäller att avtal ska tolkas i enlighet med vad parterna gemensamt har avsett. En gemensam partsavsikt har även företräde framför en klar ordalydelse i ett skriftligt avtal. Om den gemensamma partsviljan inte går att fastställa ska domstolen undersöka om någon av parterna insett eller måste ha insett att motparten tolkat avtalet annorlunda än den förre (den s.k. dolusregeln). Därefter får avtalets innehåll bestämmas med användning av vanliga principer för avtalstolkning, varvid avtalets ordalydelse är utgångspunkten. Om ordalydelsen ger utrymme för olika tolkningar måste ledning sökas i andra faktorer såsom avtalets systematik och syfte samt omständigheter vid avtalets ingående. Det är också naturligt att utgå från att villkor i avtalet ska utgöra en rimlig reglering av parternas intressen.

Vad parterna anfört ger inte stöd för något annat än att de haft olika uppfattningar i fråga om avtalet innebar en exklusivitet eller inte. Bolaget har bl.a. anfört att deras uppfattning om att avtalet innebar en ensamrätt påverkade prissättningen av tjänsterna. NVC har bl.a. gjort gällande att den konsult som vid tiden för upphandlingens genomförande anlitades av NVC, uppgav att upphandlingen inte skulle innebära exklusivitet. Mot bakgrund av detta och då utredningen inte heller i övrigt ger stöd för någon annan slutsats, är det inte visat att det vid avtalets ingående har funnits en gemensam partsvilja om huruvida avtalet innebar en ensamrätt eller inte. Det har inte heller framkommit några omständigheter som visar att NVC måste ha insett att bolaget varit av en annan uppfattning än NVC eller vice versa. Tingsrätten övergår därför till att tolka avtalet.

Som tidigare angetts har avtalet tillkommit efter ett upphandlingsförfarande. Avtal enligt LOU tillkommer under speciella former. Det saknas visserligen anledning att tolka in regler i LOU avseende förhållanden som regleras i den allmänna avtalsrätten (se NJA 2001 s. 3, jfr Hovrätten för Västra Sverige, dom 22 februari 2017, mål nr T 5190-15). När ett ramavtal tillkommit efter ett sådant förfarande måste emellertid en upphandlande myndighet, som utgångspunkt, anses ha förbundit sig att anskaffa de tjänster som ramavtalet omfattar med tillämpning av just ramavtalet (se Helena Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, kommentaren till 5 kap. 6 §, publicerad i Zeteo 2015-05-01, jfr Lars Arrhed, Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster, s. 318 f., publicerad i Zeteo 2016-10-19). Även om det inte klarlagts huruvida NVC faktiskt är att betrakta som en upphandlande enhet i LOU:s mening, har de vid upphandlingen ostridigt agerat som att så var fallet. Avtalet ska därför tolkas i ljuset av att det tillkommit genom ett sådant förfarande.

Bolaget har gjort gällande att exklusiviteten kan läsas in genom NVC:s anskaffning av de tjänster som omfattas av avtalet samt att detta också stämmer mycket väl överens med avtalstexten. Även om ordalydelsen inte uttryckligen anger en ensamrätt för bolaget anser tingsrätten, mot bakgrund av det ovan anförda, att avsaknaden av en reglering som ger NVC möjlighet att göra anskaffningar vid sidan av avtalet, talar för bolagets tolkning av avtalet.

Under punkten 1.0.1 Krav i Utvärderingsmodellen anges bl.a. att anbudsgivaren med lägst pris kommer att bjudas in till muntlig presentation samt att anbudsgivaren med näst bäst pris kommer att bjudas in för presentation om den med lägst pris inte får godkänt. Av punkten 1.5 i Administrativa föreskrifter framgår att ”Avtal kommer att tecknas med en leverantör. Det betyder att vinnande anbud måste leverera allt det som efterfrågas. I denna upphandling kommer avtal tecknas med den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.” Villkoren visar framförallt att avsikten var att endast teckna ramavtal med en part vilket ostridigt också skedde. Handlingarna kan emellertid inte anses ge något nämnvärt stöd för att avtalet innebar en exklusivitet eller att detta var avsikten.

Bolaget har vidare gjort gällande att avtalet måste tolkas som att det var bindande för båda parter på så sätt att bolaget förband sig att upprätthålla leveranskapacitet och att NVC förband sig att köpa de upphandlade tjänsterna av endast bolaget. Bolaget har därvid bl.a. pekat på Avtalets punkt 4.0. I punkt 4.0 anges bl.a. att ”Konsulten [bolaget] ska åta sig de uppdrag som avropas. I tider av stor efterfrågan ska beställaren [NVC] tillhöra konsultens [bolagets] högst prioriterade kunder. Konsultens [bolagets] leveranskapacitet ska hållas intakt under hela ramavtalsperioden. Konsulten [bolaget] ska i samverkan med eventuella underkonsulter tillförsäkra en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser under hela ramavtalsperioden.” Någon förpliktelse för NVC anges inte. Det är emellertid ostridigt att avtalet inte heller garanterar bolaget någon viss volym under avtalstiden. Med NVC:s tolkning skulle detta i så fall innebära att NVC ensidigt kunde bestämma vilka tjänster, om några, som skulle avropas av bolaget. Det innebär att utfallet skulle kunna bli att bolaget inte fick några som helst beställningar av tjänster under avtalsperioden. Detta, i kombination med de åtaganden som bolaget gjort genom avtalet, framstår som en orimlig reglering av parternas intressen och talar mot NVC:s tolkning ( jfr Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 21 juni 2017 i mål nr T 2798-16).

Vid en sammantagen bedömning talar övervägande skäl för bolagets uppfattning. Avtalet ska således anses vara exklusivt och ge bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Målets fortsatta handläggning

Tingsrättens avgörande i nu aktuell fråga sker i form av en särskild dom (mellandom). Tingsrätten beslutar med stöd av 49 kap. 1 § andra stycket RB att domen får överklagas särskilt. I avvaktan på att mellandomen vinner laga kraft ska målet i övrigt förklaras vilande.

DOMSLUT

Tingsrätten förklarar att det ramavtal som ingåtts mellan parterna är exklusivt och ger Idermark och Lagerwall Reklam AB en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Svea hovrätt

Nordens Välfärdscenter (NVC) överklagade i Svea hovrätt och yrkade att hovrätten skulle förklara att det ramavtal som ingåtts mellan parterna inte är exklusivt och inte ger Idermark och Lagerwall Reklam AB en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar när behov av sådana tjänster uppkommer.

Idermark och Lagerwall Reklam AB motsatte sig att tingsrättens dom ändrades.

Hovrätten (hovrättslagmannen Ragnar Palmkvist, hovrättsrådet Emma Regnér, referent, och tf. hovrättsassessorn Therese Klang) anförde i dom den 22 juni 2020 följande.

HOVRÄTTENS DOMSKÄL

Det är ostridigt i målet att NVC har genomfört en upphandling i enlighet med bestämmelserna i den vid tiden gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (2007 års LOU). Även om det inte i målet är klarlagt att NVC är ett sådant offentligt styrt organ som är att jämställa med en upphandlande myndighet – och därmed skyldigt att tillämpa lagen – anser hovrätten, i likhet med tingsrätten, att frågorna i målet måste bedömas i ljuset av att NVC agerat som om det var att jämställa med en upphandlande myndighet och fattat tilldelningsbeslut enligt den lagen.

Frågan i hovrätten är densamma som i tingsrätten, dvs. om det ramavtal som parterna har ingått är exklusivt och ger bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Ramavtal som ingåtts efter upphandling enligt LOU

När det först gäller frågan om avtalet, redan på den grunden att det ingåtts efter ett upphandlingsförfarande i enlighet med 2007 års LOU, innebär en ensamrätt för bolaget att leverera tjänsterna i fråga till NVC, gör hovrätten följande överväganden.

Hovrätten gör inte någon annan bedömning än den som tingsrätten har gjort i frågan om att avtalet är ett sådant ramavtal som avses i 5 kap. 4 § i 2007 års LOU, dvs. ett ramavtal med en enda leverantör där villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet ska överensstämma med villkoren i ramavtalet. Ett sådant avtal är i och för sig ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (se prop. 2006/07:128 s. 160 f.). Frågan är dock om det av detta förhållande även följer en avtalsrättslig skyldighet för den upphandlande myndigheten att avropa från ramavtalet, dvs. om avtalet är exklusivt på det sätt som bolaget påstått. Något tydligt svar på den frågan ges inte i förarbetena till 2007 års LOU. I doktrinen har dock hävdats att när ett ramavtal är av det slag att parterna är bundna av detsamma, det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att under ramavtalets löptid upphandla något annat kontrakt eller ramavtal som avser samma nyttighet som omfattas av det först upphandlade ramavtalet (se Falk, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, tredje upplagan, 2014, s. 222). Det har även uttalats att det i ett sådant avtal kan läsas in en exklusivitet för leverantören avseende myndighetens anskaffning av de tjänster som omfattas av avtalet och en motsvarande leveransskyldighet samt att det, om myndigheten bryter mot avtalet och upphandlar de aktuella tjänsterna av någon annan, som utgångspunkt kan bli fråga om ett skadeståndssanktionerat avtalsbrott (Arrhed, Offentlig upphandling av komplexa IT-tjänster, 2016, s. 318 f.). En motsvarande tolkning har gjorts i Hovrätten för Nedre Norrlands dom den 9 november 2016 i mål nr T 678-14.

Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (2016 års LOU) innehåller bestämmelser om ramavtal som i huvudsak, med vissa förtydliganden, motsvarar bestämmelserna i 2007 års LOU. Båda lagarna genomför bestämmelser i EU-direktiv. Några ändringar i sak av bestämmelserna om ramavtal har inte varit avsedda i 2016 års lag i förhållande till den tidigare lagen. Viss vägledning för tolkningen av bestämmelserna kan därför hämtas även från förarbetena till den nu gällande 2016 års LOU. I det EU-direktiv som genomförs genom bestämmelserna i 2016 års lag uttalas att de upphandlande myndigheterna enligt direktivet inte bör vara skyldiga att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster som omfattas av ett ramavtal enligt det ramavtalet (se skäl 61, tredje stycket, sista meningen i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, jfr också EU-kommissionens tolkningsmeddelande Explanatory Note – Framework Agreements – Classic Directive, Ref. Ares [2016]810203-16/02/2016, s. 3 f.). Enligt förarbetena till 2016 års lag utgör uttalandet i skälen en påminnelse om att direktivet är neutralt i denna fråga, men att en sådan skyldighet kan regleras i den nationella rätten samt i det specifika ramavtalet. Att direktivet, och därmed också den nya lagen om offentlig upphandling, inte tar ställning i frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser innebär enligt förarbetena att frågan får regleras i det specifika ramavtalet och i övrigt med tillämpning av allmän avtalsrätt (se prop. 2015/16:195 s. 513 f.).

Det ska i sammanhanget framhållas att syftet med upphandlingsregelverket som utgångspunkt är att reglera förfarandet vid upphandlande myndigheters och enheters anskaffning av varor, tjänster och byggentre­prenader. Avsikten är alltså inte att reglera civilrättsliga förhållanden, utan i huvudsak att fastställa regler för hur upphandlande myndigheter och enheter ska förfara för att konkurrensutsätta sina inköp ( jfr artikel 1 i det ovan nämnda EU-direktivet och prop. 2015/16:195 s. 303 f.). Även detta talar enligt hovrätten för att frågan om skyldigheten för en avtalspart att avropa från ramavtalet, också när det gäller ramavtal med en enda part där samtliga villkor för tilldelning av kontrakt är fastställda, bör avgöras i enlighet med allmänna avtalsrättsliga principer. Hovrätten delar därmed inte den bedömning som uttryckts i viss doktrin om att det vid sådana avtal kan läsas in en exklusivitet för leverantören avseende myndighetens anskaffning av de tjänster som avtalet omfattar. Det förhållandet att parternas avtal har ingåtts efter ett upphandlingsförfarande enligt LOU får således enligt hovrättens mening inte någon självständig betydelse för bedömningen av parternas avtalsförpliktelser (se rättsfallet NJA 2001 s. 3 och Madell, Det allmänna som avtalspart – särskilt avseende kommuns kompetens att ingå avtal samt avtalens rättsverkningar, 1998, s. 115 f.).

Sammantaget anser hovrätten att frågan om ramavtalet är exklusivt mellan parterna på så sätt att bolaget har en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar är en fråga som får avgöras med tillämpning av allmänna avtalsrättsliga principer. En annan sak är att det förhållandet att avtalet ingåtts efter ett upphandlingsförfarande, och de omständigheter som därvid förelegat i samband med att parterna ingick avtalet, kan få betydelse vid denna bedömning.

Hovrätten vill i detta sammanhang avslutningsvis endast peka på att det i och för sig torde finnas en upphandlingsrättslig skyldighet för upphandlande myndigheter att, så långt det är möjligt, göra en uppskattning av värdet eller storleksordningen och frekvensen på de efterföljande kontrakt som ska tilldelas med ett ramavtal som grund (se EU-domstolens dom den 19 december 2018 i mål C-216/17 Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice Soc. coop. arl mot Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino [ASST)] m.fl.). Att det finns en sådan upphandlingsrättslig skyldighet påverkar emellertid enligt hovrättens mening inte den avtalsrättsliga bedömning som ska göras av parternas avtal i detta mål.

Hovrätten övergår så till frågan om parternas ramavtal kan tolkas på det sättet att det innefattar en ensamrätt för bolaget att för NVC utföra sådana tjänster som avtalet omfattar.

Tolkning av parternas ramavtal

Partsavsikt och vad parterna insett eller borde ha insett

Det finns inte någon uttrycklig bestämmelse i själva ramavtalet som anger om avtalet är exklusivt mellan parterna eller inte och det anges inte heller något uttryckligen om detta i avtalshandlingarna i övrigt. Bolaget har dock pekat på vissa skrivningar i avtalshandlingarna som gett bolaget uppfattningen att ramavtalet är exklusivt och har gjort gällande att NVC rimligen borde ha insett detta. NVC har å sin sida i huvudsak gjort gällande att det inte finns något stöd i de skriftliga handlingarna för att avtalet innebär en exklusivitet, utan har tvärtom menat att det förhållandet att det inte finns någon uttrycklig exklusivitetsbestämmelse talar för att avtalet inte är exklusivt. NVC har vidare anfört att det inte borde ha insett eller kunnat inse att bolaget var av en annan uppfattning.

Det kan konstateras att förutsättningarna för att fastställa en gemensam partsavsikt i ett fall som det aktuella – där avtalet ingåtts efter ett upphandlingsförfarande vid vilket utrymmet för förhandling av avtalsvillkor i princip saknats – måste anses begränsade. Med detta påpekande delar emellertid hovrätten tingsrättens bedömning att det inte är visat att det vid avtalets ingående funnits en gemensam partsvilja när det gäller frågan om avtalet inneburit en ensamrätt och att det inte heller är visat att NVC insett eller borde ha insett att bolaget uppfattade att avtalet skulle vara exklusivt mellan parterna. I tillägg till det som tingsrätten har anfört konstaterar hovrätten att det utöver den skriftliga utredningen inte har lagts fram någon utredning om parternas eventuella kontakter i samband med upphandlingen, när avtalet ingicks eller vid tillämpningen av avtalet. Därtill konstaterar hovrätten att det inte heller har påståtts att det skulle finnas någon branschpraxis eller praxis mellan parterna i tidigare avtalsrelationer som skulle kunna få betydelse för bedömningen av vad parterna har avsett när avtalet ingicks.

Även i ljuset av att ramavtalet har ingåtts efter ett förfarande enligt LOU och med beaktande av att det inneburit långtgående förpliktelser för bolaget, ger utredningen enligt hovrätten inte tillräckligt stöd för att NVC borde ha insett att bolaget var av uppfattningen att avtalet var exklusivt. Den e-postkorrespondens som har lagts fram avseende parternas kontakter efter avtalets ingående ger inte anledning till någon annan bedömning. En tolkning av avtalet får därför, som tingsrätten också kommit fram till, i stället ske på objektiva grunder med utgångspunkt i avtalets ordalydelse.

Avtalets ordalydelse och övriga omständigheter

Som framgått ovan ger ramavtalets ordalydelse inte något uttryckligt besked när det gäller frågan om avtalet är exklusivt mellan parterna. Eftersom ordalydelsen inte ger någon egentlig vägledning får ledning i stället sökas i andra faktorer. Andra relevanta tolkningsdata kan vara avtalets systematik och det aktuella avtalsvillkorets samband med övriga villkor, bakgrunden till regleringen, dvs. villkorets syfte, avtalsföremålets natur och ibland parternas ställning. Det är i allmänhet också naturligt att utgå från att ett avtalsvillkor ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen (se bl.a. rättsfallet NJA 2015 s. 741, med däri gjorda hänvisningar).

I likhet med tingsrätten anser hovrätten, som framgått ovan, att det förhållandet att avtalet ingåtts efter ett förfarande enligt LOU måste beaktas vid den avtalsrättsliga tolkningen av avtalet. Att ramavtalet ingåtts efter ett sådant förfarande innebär bl.a. att NVC i huvudsak ensidigt ställt upp krav på leverantören och de avtalsvillkor som ska gälla. Någon egentlig möjlighet för leverantören att få till stånd andra villkor än de som ställts upp av myndigheten finns inte, eftersom det som utgångspunkt skulle strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och öppenhet att ändra de krav och villkor som angetts i upphandlingen.

Att det i de administrativa föreskrifterna, som varit en del av förfrågningsunderlaget, angetts att avtal kommer att tecknas med en leverantör samt att bolaget genom ramavtalet åtagit sig långtgående förpliktelser bl.a. när det gäller att upprätthålla leveranskapacitet under hela ramavtalsperioden, leverera de uppdrag som avropas och att prioritera NVC som kund, talar å ena sidan för bolagets tolkning att avtalet måste anses innefatta en ensamrätt för bolaget att leverera tjänsterna i fråga till NVC. Till skillnad från tingsrätten anser dock hovrätten att det förhållandet att det saknas en reglering av NVC:s möjligheter att göra anskaffningar vid sidan av ramavtalet inte i någon nämnvärd mån talar för bolagets tolkning av avtalet. Däremot anser hovrätten att avsaknaden av en uttrycklig exklusivitetsbestämmelse i sig med viss styrka ger stöd för NVC:s tolkning av avtalet. Därtill anser hovrätten att den omständigheten att det i avtalet anges att beställaren inte förbinder sig att utta en viss volym under ramavtalstiden, dvs. att NVC genom avtalet inte har åtagit sig några volymförpliktelser, talar emot bolagets tolkning att avtalet är exklusivt på det sätt som bolaget har gjort gällande.

Att en upphandlande myndighet inom ramen för en upphandling och vid ingåendet av ett ramavtal ställer höga krav på leverantören och tillhandahållandet av de efterfrågade tjänsterna är naturligt, eftersom syftet med upphandlingen är att tillförsäkra tillgången till framtida tjänster på ett enkelt sätt. Potentiella anbudsgivare har också att utifrån vad som anges i förfrågningsunderlaget och övriga upphandlingsdokument göra en avvägning och lämna sitt anbud med beaktande av de krav och villkor som ställts av myndigheten. Mot denna bakgrund anser hovrätten, trots de långtgående förpliktelser som ramavtalet innebär för bolaget, att villkoren i avtalet inte kan anses utgöra en sådan orimlig reglering av parternas intressen att de måste anses innefatta en exklusiv rätt för bolaget att leverera de tjänster som omfattas av avtalet. Detta gäller särskilt med beaktande av att det måste ha stått klart för bolaget när det lämnade sitt anbud att NVC inte lämnade några som helst åtaganden när det gäller vilka volymer som skulle komma att avropas under avtalstiden. Det anförda leder till slutsatsen att varken avtalets systematik eller omständigheterna i övrigt ger tillräckligt stöd för att avtalet ska tolkas så att det innefattar en ensamrätt för bolaget att leverera sådana tjänster som avtalet omfattar.

Sammantagen bedömning

Vid en sammantagen bedömning anser hovrätten att ramavtalet ska tolkas i enlighet med vad NVC har anfört, dvs. att avtalet inte är exklusivt mellan parterna och inte ger bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar när behov av sådana tjänster uppkommer. Tingsrättens dom ska därmed ändras.

HOVRÄTTENS DOMSLUT

Med ändring av tingsrättens mellandom förklarar hovrätten att det ramavtal som ingåtts mellan parterna inte är exklusivt och inte ger Idermark och Lagerwall Reklam AB en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Högsta domstolen

Idermark och Lagerwall Reklam AB överklagade hovrättens dom och yrkade att HD skulle förklara att det ramavtal som ingåtts mellan parterna är exklusivt och ger bolaget en ensamrätt att utföra de tjänster som avtalet omfattar när behov av sådana tjänster uppkommer.

Nordens Välfärdscenter motsatte sig att hovrättens dom ändrades.

Målet avgjordes efter föredragning.

Föredraganden, justitiesekreteraren Sofie Westlin, föreslog i betänkande följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

Punkterna 1–4 motsvarar i huvudsak punkterna 1–3 i HD:s dom.

Närmare om upphandlingen och ramavtalet

5. Av den aktuella upphandlingens administrativa föreskrifter framgår att avtal kommer att tecknas med en leverantör och att det betyder att vinnande anbud måste leverera allt det som efterfrågas.

6. I punkten 4.0 i ramavtalet anges följande. Konsulten ska åta sig de uppdrag som avropas. I tider av stor efterfrågan ska beställaren tillhöra konsultens högst prioriterade kunder. Konsultens leveranskapacitet ska hållas intakt under hela ramavtalsperioden. Konsulten ska i samverkan med eventuella underkonsulter tillförsäkra en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser under hela ramavtalsperioden. Ramavtalet omfattar inga volymgarantier.

Vad målet gäller

7. Frågan i målet är om ramavtalet, antingen på den grunden att det har ingåtts efter ett förfarande enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) eller genom tolkning av avtalet, kan anses innebära en ensamrätt för leverantören att utföra de tjänster som avtalet omfattar.

Ramavtal är inte i sig exklusiva

8. När ramavtal ingås med en leverantör ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet (7 kap. 4 § LOU och 5 kap. 4 § i 2007 års LOU). Frågan om den upphandlande partens skyldighet att avropa från sådana ramavtal regleras inte i det EU-direktiv som ligger till grund för upphandlingslagstiftningen och LOU tar inte ställning i frågan. Avsikten med lagstiftningen om offentlig upphandling är inte heller att reglera civilrättsliga förhållanden. Enbart den omständigheten att ett ramavtal har ingåtts efter ett förfarande enligt LOU innebär alltså inte att leverantören enligt avtalet har en ensamrätt. Frågan om ensamrätt kan dock regleras i enskilda ramavtal. Om ramavtalet inte uttryckligen reglerar den frågan får den lösas genom tolkning av avtalet. ( Jfr prop. 2015/16:195 s. 513 och 514 samt NJA 2001 s. 3.)

Utgångspunkter för tolkningsfrågan

9. Avtalstolkning syftar i första hand till att försöka utröna vad parterna gemensamt har avsett med avtalet. Avtalet och avtalssituationen kan emellertid vara av sådant slag att det inte är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Det kan gälla då parternas förhållanden regleras av ett standardavtal samt vid avtal med ett stort antal parter. När avtal träffas efter offentlig upphandling är utrymmet för individuell förhandling av avtalsvillkor begränsat. Även i dessa fall torde det i allmänhet vara svårt att fastställa någon gemensam partsavsikt. ( Jfr t.ex. ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960 p. 20 och ”Partneravtalet” NJA 2015 s. 741 p. 9.)

10. När det inte kan fastställas någon gemensam uppfattning får tolkningen ske på objektiva grunder. Utgångspunkten är då avtalets ordalydelse. När ordalydelsen inte ger något besked får ledning sökas i avtalets ändamål och syfte samt avtalets systematik. Det är också naturligt att utgå från att ett avtal utgör en rimlig reglering av parternas intressen. ( Jfr ”Partner­avtalet” p. 10 och ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 p. 19.) Avtal som har tillkommit efter offentlig upphandling bör även tolkas i ljuset av upphandlingslagstiftningen samt mot bakgrund av de principer och syften som genomsyrar det regelverket.

Bedömningen i detta fall

11. Ramavtalet har, efter ett förfarande enligt 2007 års LOU, ingåtts med en leverantör. Avtalet kan inte endast på denna grund anses exklusivt och ge bolaget ensamrätt att utföra de tjänster som avtalet omfattar. Det finns inte någon uttrycklig bestämmelse i ramavtalet som anger om avtalet är exklusivt eller inte. Frågan är då om avtalet kan tolkas på det sättet att det innefattar en ensamrätt för bolaget. (Se p. 8.)

12. Mot bakgrund av att ramavtalet har ingåtts efter offentlig upphandling är förutsättningarna att fastställa en gemensam partsavsikt begränsade (se p. 9). Någon sådan avsikt har inte gått att fastställa i detta fall. Utredningen ger inte heller stöd för att NVC kände till eller hade skäl att misstänka att bolagets uppfattning var att ramavtalet var exklusivt.

13. Det som anges i upphandlingens administrativa föreskrifter samt de förpliktelser som enligt ramavtalet åvilar bolaget (se p. 5 och 6) talar i viss utsträckning för exklusivitet. NVC har dock inte åtagit sig att ta ut en viss volym under avtalstiden. Mot bakgrund av att avtalet inte reglerar frågan om ensamrätt utgör varken avtalet i övrigt eller upphandlingslagstiftningens principer tillräckligt stöd för att tolka ramavtalet på så sätt att det innebär en ensamrätt för bolaget.

14. Slutsatsen av det nu sagda är att ramavtalet inte är exklusivt och att det inte ger bolaget en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana uppkommer.

15. Hovrättens domslut ska alltså stå fast.

DOMSLUT

HD fastställer hovrättens domslut.

HD ( justitieråden Stefan Reimer och Cecilia Renfors) meddelade den 30 juli 2021 följande dom.

DOMSKÄL

Bakgrund

1. Nordens Välfärdscenter (Beställaren) genomförde en upphandling av tjänster inom områdena för information, varumärke och integrerad kommunikation. Upphandlingen gjordes i enlighet med bestämmelserna i den då gällande lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Idermark och Lagerwall Reklam AB (Konsulten) vann upphandlingen och parterna ingick ett ramavtal för en fyraårsperiod.

2. Konsulten väckte talan mot Beställaren och krävde skadestånd på grund av kontraktsbrott bestående i att Beställaren i strid med ramavtalet köpt och låtit andra aktörer utföra tjänster som avtalet omfattar. Beställaren bestred talan och gjorde bl.a. gällande att ramavtalet inte innebar att Beställaren måste köpa alla tjänster som avtalet omfattade av Konsulten.

3. Tingsrätten förklarade i mellandom att ramavtalet innebar en ensamrätt för Konsulten att utföra de tjänster som avtalet omfattar, om behov av sådana tjänster uppkom hos Beställaren. Hovrätten har ändrat mellandomen och förklarat att ramavtalet inte ger någon ensamrätt.

Vad målet gäller

4. Det mellandomstema som har formulerats vid tingsrätten lyder på följande sätt: Är det ramavtal som ingåtts mellan parterna exklusivt och ger Konsulten en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer?

5. Parterna är överens om att brott mot en eventuell ensamrätt i ramavtalet medför rätt till kontraktuellt skadestånd.

6. Frågan är alltså om ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om Beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten.

Ramavtalet

7. Av de administrativa föreskrifterna för upphandlingen framgick att avtal skulle tecknas med en enda leverantör som måste kunna leverera allt det som efterfrågas i löpande avrop. Ett ramavtal var fogat till förfrågningsunderlaget.

8. I det ramavtal som parterna ingick beskrivs de tjänster som omfattas och det anges att Beställaren inte förbinder sig att ta ut någon viss volym. Av avtalet framgår vidare att Konsulten åtar sig att utföra de uppdrag som avropas. Förfarandet vid avrop innebär att när Beställaren gjort en avropsförfrågan ska Konsulten avge en offert för accept (beställning) av Beställaren.

9. Av ramavtalet framgår också att Beställaren i tider av stor efterfrågan ska tillhöra Konsultens högst prioriterade kunder. Konsulten ska under hela avtalsperioden hålla sin leveranskapacitet intakt och tillförsäkra en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser. Det uppställs vidare vissa bemannings- och kompetenskrav på Konsulten. Parterna ska träffas för samråd och uppföljning av avtalet minst en gång per år om någon av dem påkallar det. Härutöver är Konsulten skyldig att anmäla eventuella andra uppdrag som kan medföra jäv i förhållande till Beställaren.

10. Vid sidan av Beställarens rätt att säga upp avtalet med omedelbar verkan vid bland annat avtalsbrott har parterna rätt att säga upp avtalet med tolv månaders uppsägningstid.

Fastställande av innehåll i ramavtal efter upphandling

11. En avtalssituation kan vara sådan att det inte är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Detta gäller exempelvis när en leverantör av en vara eller en tjänst har accepterat och anslutit sig till ett ramavtal efter ett upphandlingsförfarande och det inte finns några kontakter under anbudstiden mellan upphandlaren och potentiella anbudsgivare som kan belysa avtalsinnehållet. Avtalsinnehållet får då i stället fastställas med ledning av ramavtalets ordalydelse och andra objektiva kriterier som exempelvis förfrågningsunderlag och administrativa föreskrifter. ( Jfr ”Partneravtalet” NJA 2015 s. 741 p. 9 och 10.)

12. Vid tiden för upphandlingen gällde 2007 års lag men frågan i målet skulle bedömas på motsvarande sätt om lagen från 2016 hade varit gällande. Lagstiftningen är baserad på EU-direktiv . Varken direktiven eller den svenska lagstiftningen tar ställning i frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser vid ramavtal. Detta får enligt förarbetena till den nu gällande lagen om offentlig upphandling regleras i det specifika ramavtalet och med tillämpning av allmän avtalsrätt (se prop. 2015/16:195 s. 513 f.).

13. Upphandlingslagstiftningen och dess ändamål är ändå en naturlig utgångspunkt för en tolkning och utfyllnad av ramavtal. Ramavtal beskrivs som slutna system. Det gäller både på upphandlarens sida och på leverantörssidan och är motiverat av hänsyn till transparensen och till ramavtalens typiskt sett konkurrensbegränsande effekter (se a. prop. s. 516). Det anses i litteraturen att avrop vid ramavtal endast får ske från i ramavtalet angiven leverantör (se bl.a. Helena Rosén Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling. En kommentar, 3 uppl. 2020, s. 430 f.).

14. En tolkning och utfyllnad av ett ramavtal får utgå från en helhetsbedömning av avtalet och dess syfte efter beaktande av dess upphandlingsrättsliga sammanhang. Tolkningen bör harmoniera med avtalet i övrigt och utgå ifrån att ett avtal ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen ( jfr ”Partneravtalet” p. 10). I sista hand kan mera generella principer för att fastställa avtalsinnehållet användas, t.ex. den s.k. oklarhetsregeln (se ”Självrisken” NJA 2001 s. 750).

Bedömningen i detta fall

15. Frågan är om ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om Beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten.

16. Det kan konstateras att ramavtalet innebär långtgående åtaganden för Konsulten, som ska vara beredd att ge offert på alla uppdrag som beställaren avropar, hålla sin leveranskapacitet intakt under hela avtalsperioden och tillförsäkra Beställaren en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser. Beställaren ska vidare tillhöra Konsultens högst prioriterade kunder.

17. Om Beställaren utan inskränkningar har rätt att köpa motsvarande tjänster av någon annan leverantör skulle det innebära att ramavtalet inte ger Konsulten några självständiga rättigheter. Väljer Beställaren – i stället för att avropa enligt avtalet – att vända sig till andra leverantörer skulle ramavtalet helt sakna värde för Konsulten och enbart innebära kostsamma åtaganden i form av bland annat beredskap för att kunna leverera enligt avtalet. Denna obalans blir särskilt tydlig mot bakgrund av att Beställaren enligt ett uttryckligt villkor inte förbinder sig att under avtalstiden beställa någon viss minsta volym.

18. Ett sådant avtalsinnehåll talar för att avtalet innebär att Beställaren inte kan vända sig till någon annan avseende sådana tjänster som omfattas av avtalet.

19. Det förhållandet att avtalet ger Beställaren rätt att frånträda avtalet under avtalsperioden med en uppsägningstid om tolv månader, utan ersättningsskyldighet, ger också visst stöd för en ensamrätt under avtalets löptid. Om Beställaren fritt skulle kunna köpa tjänster utanför ramavtalet fyller en sådan reglering inte någon egentlig funktion för denne.

20. En bedömning av avtalet i dess helhet, med utgångspunkten att det ska fylla en förnuftig funktion och utgöra en rimlig reglering av parternas intressen, talar därför med tyngd för att avtalet ska anses innebära en ensamrätt för Konsulten.

21. Det som har angetts i de administrativa föreskrifterna om att ramavtal skulle tecknas med en leverantör som måste kunna leverera allt som efterfrågas ger ytterligare stöd för en ensamrätt för den leverantör som tecknade ramavtalet. Ett sådant synsätt är också väl förenligt med den funktion ramavtal har enligt upphandlingslagstiftningen (se p. 12 och 13).

22. Slutsatsen blir att ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om Beställaren köper sådana tjänster som avtalet omfattar från någon annan än Konsulten.

23. Omfattningen av en sådan ensamrätt är inte helt klar när det gäller Beställarens möjligheter att upphandla ytterligare ramavtal avseende samma slag av tjänster och att direktupphandla sådana tjänster i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna. Frågan om sådana åtgärder utgör brott mot ensamrätten får – om det blir aktuellt – bedömas i den fortsatta handläggningen med utgångspunkt i vad parterna gör gällande.

24. Den fråga som ställs i mellandomstemat ska besvaras på samma sätt som tingsrätten har gjort.

DOMSLUT

HD upphäver hovrättens dom och förklarar att det ramavtal som ingåtts mellan parterna ger Idermark och Lagerwall Reklam AB en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

Justitieråden Gudmund Toijer och Agneta Bäcklund var skiljaktiga och ansåg att hovrättens domslut skulle fastställas. De anförde:

Vi ställer oss bakom det som anges i domskälen till och med punkten 10. Vi menar att skälen därefter bör ha följande lydelse.

Fastställande av innehåll i ramavtal som ingås vid offentlig upphandling

11. Målet gäller tolkningen av ett ramavtal som har träffats efter ett förfarande enligt lagstiftningen om offentlig upphandling. Vid tiden för Nordens Välfärdscenters upphandling gällde 2007 års lag, men saken får bedömas på motsvarande sätt enligt den nu gällande lagen från 2016.

12. En utgångspunkt är att ramavtal som har kommit till på detta sätt ska tolkas och fyllas ut enligt vedertagen civilrättslig metod. Den grundläggande avsikten med lagstiftningen om offentlig upphandling och de bakomliggande unionsrättsliga bestämmelserna är inte att reglera civilrättsliga förhållanden. Tanken är i stället att genomföra de övergripande målen om konkurrens och fri rörlighet inom unionen och att skapa en procedur som hindrar myndigheter från att ta obehöriga hänsyn vid tilldelning av kontrakt. ( Jfr prop. 2015/16:195 s. 513 f. och NJA 2001 s. 3.)

13. Det utesluter inte att ramavtalets innebörd kan fastställas med hänsyn till att det har träffats efter en offentlig upphandling. Det är dock inte upphandlingsreglernas innehåll i sig som påverkar avtalets materiella innebörd. I stället är det fråga om att avtal som har kommit till på detta sätt får tolkas mot bakgrund av den dokumentation som har upprättats under förfarandet. Detta är inte något särpräglat utan kan jämföras med att också andra avtal, där ordalydelsen inte ger svar på en omtvistad fråga, kan behöva ses i ljuset av de kontakter som parterna har haft inför och vid avtalsslutet.

14. Normalt är det dock inte vid ramavtal ändamålsenligt att på detta sätt försöka fastställa en gemensam partsavsikt och inte heller möjligt att dra några slutsatser av att en part skulle ha förhållit sig passiv till missförstånd hos motparten. I så måtto skiljer sig ramavtal efter offentlig upphandling från avtal som har utformats och förhandlats fram individuellt. Situationen ligger nära vad som gäller exempelvis vid avtal med många parter, då avtalets innehåll får fastställas med hjälp av objektiva kriterier ( jfr bl.a. ”Partner­avtalet” NJA 2015 s. 741 p. 9 och 10).

15. Utöver ordalydelsen får ledning sökas i sådana förhållanden som avtalets systematik, ett avtalsvillkors syfte och samband med övriga villkor samt avtalsföremålets natur. Som en allmän utgångspunkt gäller också att ett avtalsvillkor får antas fylla en förnuftig funktion.

16. Vid en offentlig upphandling ligger det ofta nära till hands att myndigheten har utformat upphandlingen på ett – kanske detaljerat – sätt som utgår från myndighetens behov av varan eller tjänsten och att ramavtalet får tolkas mot den bakgrunden. Anbudsgivarens möjligheter att påverka ramavtalets innehåll kan då ha varit små. Det får dock i stor utsträckning anses vara en ofrånkomlig följd av upphandlingsregleringen. Ytterst ankommer det på tänkbara anbudsgivare att bedöma om villkoren är godtagbara och uppvägs av vad som i deras perspektiv utgör fördelar, rent avtalsrättsligt eller i praktiken enligt en affärsmässig bedömning. Normalt kan det förhållandet att en myndighet gör upphandlingen också tala för att ramavtalet ska tolkas i enlighet med de föreskrifter som det allmänna har att rätta sig efter och är förenligt med bland annat konkurrensrätten ( jfr t.ex. Tom Madell, Det allmänna som avtalspart, 1998, s. 115 och 117).

Bedömningen i detta fall

17. Frågan om en upphandlande myndighets skyldighet att avropa från ramavtal regleras inte i lagstiftningen om offentlig upphandling eller i de unionsrättsliga bestämmelserna. Enbart den omständigheten att ett ramavtal har ingåtts med bara en enda anbudsgivare efter ett offentligt upphandlingsförfarande innebär alltså inte att leverantören enligt ramavtalet har en ensamrätt.

18. Frågan om en ensamrätt kan dock regleras i enskilda ramavtal. Om ramavtalet inte uttryckligen reglerar frågan, får den lösas genom tolkning och utfyllnad av det avtalet.

19. En ensamrätt för leverantören innebär för den upphandlande myndigheten en betydande inskränkning i möjligheterna att träffa avtal. Typiskt sett utgör en ensamrätt en central del av ett avtal, något som talar för att en överenskommelse uttrycks tydligt i själva avtalet eller åtminstone berörs i den dokumentation – förfrågningsunderlag och administrativa föreskrifter – som upprättas inom ramen för upphandlingen. Det gäller inte minst inom ett sådant i sig omfattande avtalsområde som det här aktuella: tjänster inom områdena för information, varumärke och integrerad kommunikation. Att det skriftliga ramavtalet inte innehåller ett uttryckligt villkor om ensamrätt för leverantören tyder på att inget sådant villkor gäller mellan parterna.

20. Ensamrätt är inte heller något entydigt begrepp. I detta mål väcks bland annat frågor om hur en ensamrätt skulle förhålla sig till Beställarens möjlighet att parallellt med det nu gällande ramavtalet helt eller delvis – genom ett nytt förfarande – upphandla samma tjänster av ytterligare leverantörer eller att använda sig av lagens regler om direktupphandling. En ensamrätt skulle därför kräva ett antal preciseringar, vilket kan skapa svårförutsebara situationer för parterna vid utfyllnad av ramavtalet.

21. Det ter sig från allmänna synpunkter också långtgående att läsa in en underförstådd ensamrätt för att balansera de uttryckliga åtaganden som Konsulten gör i fråga om leveranskapacitet m.m. De avtalsföreskrifter som ska lägga grunden för en mer stabil relation kan inte heller ses som ensidigt betungande för Konsulten.

22. Ramavtalet kan därför inte anses ge Konsulten en ensamrätt att utföra sådana tjänster som avtalet omfattar, när behov av sådana tjänster uppkommer.

23. Hovrättens domslut ska alltså stå fast.

Referenten, justitierådet Eric M. Runesson, var skiljaktig beträffande motiveringen till att tingsrättens domslut skulle fastställas. Han anförde:

Jag ställer mig bakom det som anges i domskälen till och med punkten 11. Jag menar att skälen därefter bör ha följande lydelse.

12. Ramavtalet innehåller inte någon bestämmelse som skulle kunna inrymma en reglering av den fråga som målet gäller; avtalet är alltså i viss mening ofullständigt och i behov av utfyllnad. Inte heller förfrågningsunderlaget eller de administrativa föreskrifterna reglerar frågan.

13. Upphandlingslagstiftningen och dess ändamål kan vara en naturlig utgångspunkt för en utfyllnad av avtal som ingås efter en offentlig upphandling. Lagstiftningen ger dock inte någon ledning i fråga om parternas ömsesidiga förpliktelser vid ramavtal ( jfr prop. 2015/16:195 s. 513).

14. En utfyllnad av avtalet får då i stället utgå från avtalets syfte efter beaktande av avtalet som en helhet. Den reglering som avtalet utfylls med bör harmoniera med avtalets reglering i övrigt, fylla en förnuftig funktion och på ett rimligt sätt reglera parternas intressen ( jfr ”Partneravtalet” NJA 2015 s. 741 p. 10). I sista hand kan mera generella principer för att fastställa avtalsinnehållet användas, t.ex. den s.k. oklarhetsregeln (se ”Självrisken” NJA 2001 s. 750).

Bedömningen i detta fall

15. För Beställaren får ett viktigt syfte med ramavtalet antas ha varit att minska de transaktionskostnader som annars skulle uppstå vid köp av tjänster enligt separata avtal om enskilda projekt.

16. Det är naturligt att Beställaren, för att nå sitt syfte, vill försäkra sig om Konsultens leveransförmåga över tid genom att ställa krav på prioritet, leveransberedskap, kvalité och bemanning. Kraven är ägnade att medföra kostnader på Konsultens sida – kostnader som dock kan vara nödvändiga för att avtalsrelationen ska kunna fungera långsiktigt.

17. Det ter sig mindre rimligt att utan tydligt stöd i ramavtalet se avtalet som en gratis option för Beställaren att använda den utlovade leveransförmågan endast om Beställaren så önskar. En sådan option synes kunna skapa incitament för Beställaren att använda ramavtalet (på Konsultens bekostnad) som referenspunkt för andra som vill konkurrera med Konsulten, men då på basis av enskilda projekt. Det skulle väcka frågor om avtalet vore allvarligt menat.

18. Ramavtalets krav på leveransberedskap kan fylla en förnuftig funktion, om avtalet utfylls med en reglering av innebörd att Beställaren ska vända sig till Konsulten i den mån efterfrågan uppkommer på sådana tjänster som avses i ramavtalet. Konsultens möjlighet till tjänsteförsäljning balanserar mot en risk för att någon efterfrågan inte uppstår, i vilket fall Beställaren inte behöver köpa något.

19. Om Beställaren med förbigående av Konsulten skulle kunna köpa tjänsterna från andra konsulter, t.ex. enligt separata avtal om enskilda projekt, är det svårare att se en förnuftig funktion bakom de krav Beställaren ställer på Konsultens leveransförmåga. Konsultens kostnader för att upprätthålla sin leveransförmåga skulle också bli i motsvarande mån onödiga mot bakgrund av en faktiskt uppkommande efterfrågan hos Beställaren på avtalets tjänster.

20. Enligt ramavtalet ska Konsulten ta initiativ till gemensamma utvärderingar av avslutade projekt. Parterna ska också träffas årligen för samråd och uppföljning av avtalet. Dessa bestämmelser synes förutsätta att en kontinuerlig affärsrelation kan etableras mellan parterna. Detta torde vara lättare att åstadkomma om Beställaren har att använda sig av den leveransberedskap som Konsulten lovat att upprätthålla.

21. Om parterna efter avtalsslutet anser att den affärsmässiga flexibiliteten hämmas eller om någon av dem får andra affärsmässiga prioriteringar än de som gällde när avtalet ingicks, kan part frånträda avtalet med tolv månaders uppsägningstid. Ett eventuellt intresse hos Beställaren av att inte behöva låsa sig till Konsulten under lång tid är därmed tillgodosett i rimlig mån.

22. Övervägande skäl talar därför för att ramavtalet innebär en ensamrätt för Konsulten i den meningen att det utgör ett avtalsbrott om Beställaren köper sådana tjänster som omfattas av avtalet från någon annan än Konsulten.