KamR Jönköping mål 117-22

KLAGANDE

Statens energimyndighet, 202100-5000

MOTPART

1. Statisticon AB, 556558-2185

Ombud: Advokat Agenda Advokatbyrå AB

2. Enkätfabriken AB, 556883-4757

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 21 december 2021 i mål nr 5335-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och avvisar Statisticon AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Statens energimyndighet (Energimyndigheten) yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och i första hand avvisar ansökan om överprövning. I andra hand yrkas att kammarrätten avslår ansökan om överprövning.

Statisticon AB (Statisticon) motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.

Enkätfabriken AB (Enkätfabriken) har beretts tillfälle att yttra sig i målet men har inte hörts av.

VAD PARTERNA ANFÖR

Energimyndigheten

Tilldelningsbeslutet fattades den 21 juni 2021 och en underrättelse om beslutet skickades elektroniskt till bl.a. Statisticon samma dag. Ansökan om överprövning skulle rätteligen ha kommit in till förvaltningsrätten senast den 1 juli 2021 men den kom in den 6 juli 2021. Statisticons ansökan skulle därför ha avvisats.

Uppgifter om avtalsspärr behöver inte finnas med i tilldelningsbeslutet utan det räcker med att uppgifter om perioden för avtalsspärr framgår. Det väsentliga är att anbudsgivaren får kännedom om hur många dagars avtalsspärr som gäller samt från och med vilken dag den börjar löpa. Syftet med regeln om avtalsspärr är att göra det praktiskt möjligt för berörda anbudsgivare att begära överprövning av tilldelningsbeslutet och inte att reglera vilken dag den upphandlande myndigheten ska ingå avtal.

Det kan inte råda något tvivel om avtalsspärrens längd. Det är inte vanligt att den upphandlande myndigheten beslutar om en längre avtalsspärr än tio dagar. Att tiodagarsperioden beräknas från det att den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse elektroniskt om tilldelningsbeslutet är väl etablerat och välfungerande. Uttryckssättet i tilldelningsbeslutet bör därför inte rimligen kunna förstås på annat sätt än att avtalsspärren skulle löpa till och med den 1 juli 2021 samt att avtal får ingås tidigast den 2 juli 2021 men inte nödvändigtvis kommer att ingås den dagen.

Statisticon

Ansökan om överprövning har, på så sätt som förvaltningsrätten kommit fram till, kommit in i rätt tid. Det är i vart fall ostridigt att ansökan har kommit in till upphandlande myndighet i rätt tid. Ansökan ska därför prövas i sak.

Anbudet från Enkätfabriken uppfyller inte de obligatoriska kraven som ställts av Energimyndigheten i upphandlingen. Beslutet att anta anbudet från Enkätfabriken strider därför mot de grundläggande principerna om likabehandling, transparens och förutsebarhet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

När en upphandlande myndighet har fattat ett beslut om att tilldela en leverantör ett kontrakt i en offentlig upphandling ska myndigheten underrätta anbudsgivarna om beslutet. Enligt 12 kap. 12 § LOU ska underrättelsen innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal (avtalsspärr). Av 20 kap. 1 § LOU framgår att när en underrättelse skickas elektroniskt får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades. En leverantör som vill ansöka om överprövning av en upphandling ska ge in ansökan till förvaltningsrätten innan avtalsspärren löper ut.

Av handlingarna i målet framgår att Energimyndighetens tilldelningsbeslut meddelades den 21 juni 2021 och att underrättelse om tilldelningsbeslutet skickades elektroniskt samma dag till de båda anbudsgivarna. I tilldelningsbeslutet, som bifogades underrättelsen och därmed får anses utgöra en del av den, angavs bl.a. att ”Avtal beräknas undertecknas tidigast 2021-07-02.”

Underrättelsen måste innehålla tillräckligt med information för att en anbudsgivare ska ha möjlighet att ansöka om överprövning (jfr prop. 2009/10:180 s. 113). Det innebär att uppgifter måste finnas om perioden för vilken avtalsspärr råder. Om underrättelsen inte uppfyller detta krav, börjar avtalsspärren inte att löpa (jfr prop. 2015/16:195 s. 1 074 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 9 oktober 2019 i mål nr 3035-19).

Statisticon har vid förvaltningsrättens prövning inte gjort gällande att det fanns oklarheter rörande avtalsspärrens längd eller vilken period den löpte. Den omständigheten att Statisticon gav in sin ansökan om överprövning till Energimyndigheten den 1 juli 2021 talar ytterligare emot att Statisticon skulle ha uppfattat informationen om perioden för avtalsspärr som otydlig. Vidare inföll det angivna datumet i tilldelningsbeslutet på den elfte dagen efter att den elektroniska underrättelsen om tilldelningsbeslutet hade skickats ut vilket ger stöd för att avtalsspärrens längd följer huvudregeln i 20 kap. 1 § LOU.

Energimyndigheten hade kunnat utforma underrättelsen på ett sätt som hade varit mer klart och precist men det ovan anförda visar ändå, enligt kammarrättens mening, att uppgifterna i tilldelningsbeslutet har varit tillräckligt tydliga rörande perioden för avtalsspärr och att Statisticon därför har kunnat ansöka om överprövning i rätt tid. Kammarrätten anser därmed att avtalsspärren började löpa från och med den 21 juni 2021.

Eftersom ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten den 6 juli 2021 har den kommit in för sent. Att Statisticons ansökan kom in till den upphandlande myndigheten den 1 juli 2021 medför inte att den kan anses ha kommit in till förvaltningsrätten i rätt tid (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 3 maj 2012 i mål nr 532-12 m.fl.). Statisticons ansökan om överprövning ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cathrine Rosell Hans-Olof Hallbäck Hanna Hansson kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent