KamR Jönköping mål 1218-25

KLAGANDE

Aktiebolaget Skövdebostäder, 556042-3039

MOTPART

7H Gruppen AB, 556969-7336

Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 2 april 2025 i mål nr 5781-24, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

YRKANDEN M.M.

Aktiebolaget Skövdebostäder (Skövdebostäder) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska avslå 7H Gruppen AB:s (7H Gruppen) ansökan om överprövning.

7H Gruppen anser att överklagandet ska avslås.

VAD PARTERNA BLAND ANNAT ANFÖR

Skövdebostäder

Förvaltningsrätten har vid sin prövning förbisett att det finns ytterligare ett anbud, nämligen det från Prima Entreprenad i Sverige AB (Prima). Förvaltningsrätten verkar ha gjort tolkningen att Skövdebostäder har underkänt det anbudet med hänvisning till att det inte har ansetts uppfylla de ställda kvalificeringskraven. Den tolkningen är inte korrekt. Att anbudet från Prima vid tidpunkten för tilldelningen ännu inte hade granskats berodde på att det till följd av sin höga prisnivå inte kunde konkurrera i upphandlingen.

Grunden är inte prekluderad enligt 20 kap. 5 c § lagen (2016:1146) om offentlig upphandling (LOU). Några nya omständigheter ska inte anses ha tillkommit i kammarrätten. Att det i upphandlingen finns en fjärde anbudsgivare som inte granskats, har stått klart redan i upphandlingsprotokollet. Skulle det finnas någon ny uppgift så är det informationen om att Primas anbud har prövats och befunnits uppfylla kvalificeringskraven. För det fall kammarrätten skulle landa i detta ställningstagande, anser Skövdebostäder att giltig ursäkt föreligger då uppgiften inte har blivit relevant förrän vid den tidpunkt då det stod klart att förvaltningsrätten bedömde att anbudet från L. Magnussons måleri inte uppfyllde kraven. Alltså vid en tidpunkt då förvaltningsrätten redan hade meddelat dom.

Skövdebostäder har därför haft en giltig ursäkt att åberopa uppgiften först i kammarrätten.

7H

Skövdebostäder har i sitt överklagande, och först i kammarrätten, angett att upphandlingen inte ska göras om eftersom det skulle finnas en leverantör som kan tilldelas. Det innebär ett åberopande av omständigheter som tidigare inte har åberopats. 7H Gruppen menar att Skövdebostäder till följd av preklusionsfristen i LOU är förhindrat att åberopa dessa omständigheter. De ska därmed inte beaktas. Någon giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheterna rörande det nu påstådda kvalificerade anbudet finns inte.

Den nya omständighet som Skövdebostäder anför är att förvaltningsrätten skulle ha förbisett att det fanns ytterligare ett anbud i upphandlingen, Primas. Det hävdas att Skövdebostäder vid tidpunkten för tilldelningen inte hade granskat detta anbud men att man nu, efter överprövningen, skulle ha gjort det. Den omständigheten skulle i så fall ha åberopats i förvaltningsrätten. 7H Gruppens uppfattning är att förvaltningsrätten inte har förbisett en fjärde anbudsgivare, utan att förekomsten av denna anbudsgivare inte åberopats tidigare och därför inte blev del av processramen. Omständigheterna är sådana som 7H Gruppen inte tidigare har känt till.

Även för det fall detta nu tillkommande anbud skulle ha kvalificerats och utvärderas har 7H Gruppen lidit skada. 7H Gruppens anbud skulle rätteligen ha kvalificerats och tilldelats kontrakt då anbudet uppfyller samtliga krav samt har lägsta pris.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det är 7H Gruppen som i överprövningsprocessen ska klargöra och konkretisera den skada som påstås uppkomma med anledning av framförda överträdelser av upphandlingsregelverket (se bl.a. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2013 ref. 53). Vid förvaltningsrätten har 7H Gruppen gett in underlag som visar att fyra anbud har kommit in i upphandlingen varav ett från Prima samt att detta bolag inte blivit föremål för kvalificeringsprövning p.g.a. sitt anbudspris. Enligt kammarrätten har det därmed redan utifrån det underlag som 7H Gruppen själva har gett in vid förvaltningsrätten framgått att Skövdebostäder vidtagit s.k. omvänd kontroll enligt 4 kap. 12 § LOU i upphandlingen och att Prima och dess anbud därför inte varit föremål för någon prövning enligt 4 kap. 10 § punkt 2-3 samma lag.

Med beaktande av ovanstående förhållanden bedömer kammarrätten att Skövdebostäder har giltig ursäkt att enligt 20 kap. 5 c § LOU vid kammarrätten framföra omständigheten att Prima och dess anbud kvarstår för prövning i upphandlingen. Denna omständighet, som förvaltningsrätten felaktigt inte har beaktat vid sin skadeprövning, kan få betydelse för målets utgång. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för en förnyad prövning av 7H Gruppens ansökan om överprövning. Skäl saknas därmed för kammarrätten att vidta någon ytterligare åtgärd med anledning av det som parterna i övrigt framfört i målet.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättsrådet Tomas Kjellgren (ordförande), kammarrättsrådet Eleonora Dufva (referent) och tf. kammarrättsassessorn Jolinn Andersson Engblom.

Föredragande har varit föredragande juristen Mikaela Andersson.