KamR Jönköping mål 1425-20

KLAGANDE

Region Sörmland, 232100-0032

MOTPART

Cortexia AB, 556682-4842

Ombud: Advokat Advokatfirman Titov & Partners KB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 april 2020 i mål nr 9988-19, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår Cortexia AB:s ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Region Sörmland yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och att ansökan om överprövning avslås.

Cortexia AB (bolaget) motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras.

VAD PARTERNA ANFÖR

Region Sörmland

Det finns grund för att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 3 § 3 eller 5 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Det vitsordas i och för sig att beslut från Hälso– och sjukvårdens ansvarsnämnd och ärende hos Socialstyrelsen inte har lett till någon påföljd mot bolaget eller bolagets läkare. Av bifogade anteckningar framgår emellertid att patienter, som har varit föremål för försäkringsmedicinska utredningar, framfört ett 30-tal klagomål mot bolaget under åren 2017– 2018. Det har varit fråga om samstämmiga uppgifter och klagomålen har avsett allvarliga kränkningar. Av anteckningarna framgår tidpunkterna för klagomålen och mottagarna av desamma. Även läkare och psykolog har lämnat uppgifter om hur patienter har bemötts. Det saknas skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. På grund av dessa klagomål har Försäkringskassans samordnare i e-postmeddelande den 29 oktober 2018 uppgett att bolagets trovärdighet har undergrävts och att bolagets utredningar inte har varit användbara.

Såväl regionen som Region Uppsala har beträffande tidigare ramavtal meddelat den dåvarande avtalsparten att ytterligare avrop i det ramavtalet inte kommer att göras. Ett sådant meddelande har samma rättsliga betydelse som en uppsägning.

Bolaget

Det saknas grund för uteslutning. Aktuella anteckningar utgör enbart ett återgivande av vad patienter har uppgett till Försäkringskassan. Försäkringskassans egen uppfattning om bolaget eller bolagets utredningar framgår däremot inte. Anteckningarna är vidare mycket knapphändiga och det anges inte vilka patienter som står bakom synpunkterna. Det kan inte vitsordas att anteckningarna korrekt återger vad patienter har uppgett.

I det tidigare ramavtal som regionen hänvisar till har bolaget inte varit avtalspart utan underleverantör. Redan på den grunden saknas förutsättningar för uteslutning enligt 13 kap. 3 § 5 LOU. Det har vidare inte varit fråga om uppsägning i förtid och det har inte framställts krav på skadestånd eller jämförbar påföljd.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser på av förvaltningsrätten anförda skäl att det saknas grund för att utesluta bolaget med stöd av 13 kap. 3 § 5 LOU.

Frågan blir därför om regionen har haft fog för att med stöd av 13 kap. 3 § 3 LOU utesluta bolaget på grund av att bolaget har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Begreppet fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den aktuella aktörens trovärdighet i professionellt avseende. Allvarligt fel syftar på att den aktuella aktören har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning (se C-465/11, Forposta). Upphandlande myndighet ska göra sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen (jfr HFD 2013 ref. 61).

Det är ostridigt att beslut från Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd under 2001–2008 samt ärende vid Socialstyrelsen inte har lett till åtgärder mot bolaget. Det fordras emellertid inte en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen.

Enligt kammarrättens mening saknas det skäl att ifrågasätta de uppgifter som framgår av de av regionen åberopade anteckningarna enbart på den grunden att patienternas identiteter har utelämnats. Av anteckningarna framgår att patienter och även läkare och psykolog har uppgett att bolaget har brustit i sitt agerande vid upprepade tillfällen när det gäller bl.a. bemötande (kränkningar) och utredningskvalitet (bl.a. felaktiga uppgifter). Det kan inte utläsas att det har varit fråga om enbart meningsskiljaktigheter eller att patienter har ifrågasatt att bolagets personal har ställt vissa frågor. Försäkringskassans samordnare har vidare uppgett att bolagets felaktiga agerande har inneburit att bolagets trovärdighet har undergrävts och att utredningar inte har varit användbara.

Enligt kammarrättens mening ger utredningen ett tillräckligt starkt stöd för att bolaget har agerat på ett sådant sätt att det har inverkat negativt på bolagets trovärdighet i professionellt avseende. Med hänsyn till karaktären och omfattningen av agerandet samt den betydelse som den aktuella typen av utredningar har för enskilda, har bolaget agerat vårdslöst. Kammarrätten anser därmed att regionen har visat att bolaget har gjort sig skyldig till sådana allvarliga fel i yrkesutövningen som avses i 13 kap. 3 § 3 LOU. Regionen har därför haft fog för att utesluta bolaget. Regionens överklagande ska därmed bifallas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Roger Gavelin Hans-Olof Hallbäck Anders Davidson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

David Filhm föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Cortexia AB, 556682-4842 Ombud: Advokaten Jonas Edward Advokatfirman Titov & Partners KB

MOTPARTER

1. Region Sörmland, 232100-0032 2. Region Västmanland, 232100-0172

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att Cortexia AB inte ska uteslutas från att delta i upphandlingen på i målet prövade grunder.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Region Sörmland och Region Västmanland (Beställarna) genomför upphandlingen Försäkringsmedicinska utredningar, dnr IN-IN19-0109, med förenklat förfarande enligt LOU. Tilldelning i upphandlingen sker till maximalt fyra leverantörer med de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden utifrån grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Beställarna meddelade den 15 november 2019 ett tilldelningsbeslut enligt vilket andra leverantörer än Cortexia AB (Bolaget) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Av upphandlingsprotokoll till beslutet framgår att Beställarna beslutat att utesluta Bolaget från deltagande i upphandlingen med hänvisning till bestämmelsen i 13 kap. 3 § LOU.

Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att rättelse av upphandlingen ska ske genom att ny anbudsutvärdering genomförs varvid Bolagets anbud ska beaktas.

Beställarna bestrider bifall till ansökningarna.

VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT

Bolaget

Beställarna har beslutat att utesluta Bolaget från deltagande i upphandlingen trots att grund härför inte har förelegat. De felaktigheter som förekommit är av sådan art och omfattning att förfarandet är oförenligt med gällande upphandlingslagstiftning och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada genom de felaktigheter som förekommit vid upphandlingen.

Vad först gäller påståendet om allvarligt fel i yrkesutövningen bestrider Bolaget att Bolaget har gjort sig skyldigt till något sådant fel. Enligt fast praxis ställs det höga krav för att ett allvarligt fel i yrkesutövningen ska anses föreligga. Det krävs i princip ett agerande från leverantörens sida som tyder på att leverantören har en felaktig avsikt eller att leverantören har varit direkt vårdslös. Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt eller bristfälligt innebär inte per automatik att ett allvarligt fel i yrkesutövningen har begåtts (se Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3484-12 och de hänvisningar som där görs till EU-domstolens avgörande C- 465/11 Forposta).

Beställarna har till stöd för sitt påstående om allvarligt fel i yrkesutövningen endast anfört allmänt hållna påståenden om klagomål från patienter. Bolaget har i korrespondens med Beställarna bestridit förekomsten av sådana brister. Till undvikande av oklarhet bestrider Bolaget även i förevarande mål att Bolaget har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen i något avseende.

Vad sedan gäller det underförstådda påståendet om att Bolaget har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt, bestrider Bolaget att Bolaget har visat sådana brister. Inledningsvis bör framhållas att det för tillämpning av bestämmelsen krävs att ett avtalsbrott av den upphandlande myndighetens avtalspart har medfört grund för hävning, skadestånd eller liknande påföljd. Bolaget har inte varit Region Uppsalas motpart i det tidigare upphandlade ramavtalet avseende aktuella tjänster utan Bolaget har agerat som underleverantör till den leverantör som innehaft kontraktet med Regionen. Regionen har inte i förhållande till Bolaget riktat krav om hävning, skadestånd eller liknande påföljd. Såvitt Bolaget känner till har inte heller Regionen riktat sådana krav mot den aktuella ramavtalsleverantören. I enlighet med det anförda är den ifrågavarande bestämmelsen inte tillämplig som grund för att utesluta Bolaget från deltagande i upphandlingen. Oaktat det anförda vill Bolaget tillbakavisa Beställarnas påstående om att Bolaget har visat brister vid utförande av tidigare kontrakt.

Bolaget, och dess huvudansvarige läkare Ziad Yanes, har utfört försäkringsmedicinska utredningar sedan 1999 och har mycket stor erfarenhet avseende samtliga arbetsmetoder på det försäkringsmedicinska området. Bolaget har sedan 2011 genomfört i genomsnitt cirka 150 utredningar per år åt Region Uppsala. Den rehabiliteringsmedicinska universitetskliniken vid Danderyds universitetssjukhus, vid vilket Ziad Yanes varit verksam sedan 2011, är ackrediterad av CARF sedan många år tillbaka.

Försäkringsmedicinska utredningar utförs beträffande redan utsatta och ibland mycket svaga personer. Resultatet av utredningen är ofta av stor betydelse för den försäkrade då det har direkt påverkan på möjligheten att få del av socialförsäkringsförmåner. En utredning med tillämpning av arbetsmetoden AFU innefattar bedömning av den försäkrades förutsättningar inom tretton olika områden, däribland förmågan att utföra vardagliga aktiviteter såsom att köra bil, betala räkningar, arrangera och delta på fester och i andra sociala sammanhang, planera och genomföra resor m.m. Utredningen avser att klarlägga den försäkrades fysiska, kognitiva och fysiska funktioner. För att kunna genomföra en sådan utredning är det nödvändigt för den utredande läkaren att ställa ett stort antal frågor till den försäkrade, vilket ibland av den försäkrade upplevs som att läkaren inkräktar på den privata sfären. Vidare är det inte ovanligt att den försäkrade ifrågasätter frågornas relevans för det aktuella sjukdomstillståndet och för den försäkringsmedicinska utredningen. Att meningsskiljaktigheter ibland förekommer mellan den försäkrade och den läkare som utför den försäkringsmedicinska utredningen är, mot den angivna bakgrunden, inte något ovanligt eller anmärkningsvärt.

Beställarna gör gällande att Försäkringskassan har mottagit ett drygt trettiotal synpunkter från försäkrade avseende utredningar som Bolaget har utfört. Beställarna har som underlag för sitt påstående endast åberopat anteckningar som, enligt uppgift från Beställarna, ska komma från Försäkringskassan. Såvitt anteckningarna får förstås utgör de återgivande av vad försäkrade har uppgivit till Försäkringskassan. Anteckningarna utgör således inte Försäkringskassans egen uppfattning om Bolaget eller om de av Bolaget utförda utredningarna. Vidare har inte, i vart fall såvitt framgår av underlaget, Försäkringskassan vidtagit någon egen utredning med anledning av de påstådda synpunkterna. Någon sådan utredning har inte heller utförts, eller i vart fall inte kommunicerats till Bolaget, av Region Uppsala eller Beställarna. Bolaget har inte heller varit föremål för prövning av

Inspektionen för vård och omsorg vid något enda tillfälle.

Därtill kommer att anteckningarna i det av Beställarna åberopade underlaget i flera avseenden är mycket knapphändiga. Vidare framgår det inte vilka försäkrade som ligger bakom de påstådda synpunkterna, vilket gör det omöjligt för Bolaget att bemöta uppgifterna. Av anförda skäl har det av Beställarna åberopade underlaget inget värde som bevis vid bedömningen av om Bolaget har gjort sig skyldig till de missförhållanden som Beställarna gör gällande.

Bolaget har under 2017 och 2018 utfört 457 försäkringsmedicinska utredningar på uppdrag av Region Uppsala. Mot den ovan redovisade bakgrunden avviker det antal synpunkter som framförts av försäkrade på sätt som framgår av det av Beställarna åberopade underlaget inte från vad som är normalt förekommande vid utredningar av det aktuella slaget. Uttryckt med andra ord har över 90 procent av de försäkrade vars arbetsförmåga har utretts av Bolaget inte framfört någon synpunkt överhuvudtaget mot Bolagets utredningar, vilket är en mycket hög andel vid AFU-utredningar.

Bolaget bestrider förekomsten av brister i Bolagets sekretesshantering. Beställarnas påståenden om sådana brister är alltför allmänt hållna för att ens kunna bemötas. Vad gäller det förhållandet att uppgifter översänts till den försäkrade per e-post vill Bolaget framhålla att detta förfarande har tillämpats under en period i samförstånd med Region Uppsala. Av bifogad e-postkorrespondens mellan Ziad Yanes och chefsläkaren för Regionen framgår att parterna, efter att Regionen låtit jurist analysera frågan, gemensamt beslutade att inte tillämpa förfarandet.

Bolaget bestrider vad Beställarna antydningsvis anför om att Bolaget inte skulle bedriva sin verksamhet i enlighet med Läkarförbundets etiska regler som fullständigt grundlöst. Det hänvisas i det avseendet till vad som anges i de åberopade intygen från företrädare för Danderyds sjukhus. Det framstår mot denna bakgrund som fullständigt osannolikt att Ziad Yanes skulle ha utfört utredningsuppdrag på det sätt som Beställarna försöker påskina i förevarande mål.

Försäkringskassan har regelmässigt utfört stickprovskontroller av de försäkringsmedicinska utredningar som Bolaget har utfört på uppdrag av Region Uppsala. Av Försäkringskassans underlag avseende den senast utförda stickprovskontrollen, vilken utfördes i januari 2017, framgår sammanfattningsvis att Bolagets utredningar är av god kvalitet. Därutöver har flera möten förekommit mellan Bolaget, Försäkringskassan och Region Uppsala där de av Bolaget utförda utredningarna har diskuterats, bl.a. vid s.k. kvalitetsdagar. Regionen har även gjort studiebesök i Bolagets verksamhetslokal, vilken lokal för övrigt förhyrs av Bolaget av Region Uppsala.

Under perioden 2010 till 2017, då Bolaget självt var ramavtalsleverantör åt Region Uppsala för aktuella tjänster, har Bolaget fortlöpande haft kontakt med Regionen för att diskutera parternas samarbete och för att förbättra parternas arbetsmetoder. Sedan januari 2018 har emellertid Region Uppsala valt att inte kommunicera direkt med Bolaget utan all kommunikation har skett med Regionens avtalspart i det senast gällande ramavtalet, dvs. Bergslagen Arbetsmiljö AB (Bergslagen). Region Uppsala har även till Försäkringskassan uppgivit att endast Bergslagen (och således inte Bolaget) ska delta i diskussioner med anledning av hur uppdrag utförs enligt ramavtalet. Bolaget har aktivt under 2018 och 2019 försökt att få till stånd möten med Försäkringskassan men har, med anledning av Region Uppsalas inställning, förvägrats sådant möte.

När det i oktober 2018 kom till Bolagets kännedom att synpunkter mot Bolagets utredningar hade förekommit och att Försäkringskassan och

Region Uppsala önskade ett möte för att diskutera synpunkterna, ställde sig Bolaget positivt till ett sådant möte och Bolaget föreslog även flera mötestider. Något sådant möte kom emellertid inte till stånd utan Regionen beslutade sig istället för att den 10 december 2018 meddela Bergslagen att ytterligare uppdrag avseende försäkringsmedicinska utredningar inte skulle lämnas till Bergslagen.

Beställarna gör gällande att Region Uppsala har sagt upp ramavtalet med Bergslagen. Bolaget kan inte vitsorda att någon sådan uppsägning har skett, varvid särskilt bör framhållas att det meddelande som Beställarna riktat till Bergslagen den 10 december 2018 inte utgör en uppsägning av parternas avtal. Därtill bör framhållas att en uppsägning av ett avtal, enligt den ifrågavarande bestämmelsens ordalydelse, inte innebär att bestämmelsen är tillämplig. Beställarna har inte ens påstått att avtalet med Bergslagen har sagts upp i förtid.

Beställarna försöker felaktigt ålägga Bolaget bevisbördan i frågan om uteslutningsgrund enligt LOU är vid handen eller inte. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en uteslutningsgrund är för handen (jfr RÅ 2013 ref. 61). Det ankommer således på Beställarna att visa att grund att utesluta Bolaget från upphandlingen föreligger. Det framstår mot bakgrund av den utredning som Beställarna har åberopat i målet som uppenbart att Beställarna inte har uppfyllt sin bevisbörda i aktuellt avseende.

Beställarna

En upphandlande myndighet får, enligt 13 kap. 3 § 3 LOU, utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om den kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Vad det gäller beviskravet “kan visa” har det i praxis uttalats att det för att utesluta en leverantör är tillräckligt om myndigheten gör sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen (se HFD 2013 ref. 61 samt C- 465/11 Forposta). Av praxis framgår att det åligger den upphandlande myndigheten att visa att felet har begåtts inom leverantörens yrkesutövning samt att det begångna felet är relevant för aktuella upphandlingen. Det krävs inte att felet ska vara begånget i en tidigare avtalsrelation med den upphandlande myndigheten och det krävs inte heller att det måste finns en lagakraftvunnen dom för att den upphandlande myndigheten ska kunna visa att sannolika skäl föreligger för uteslutning (se mål C-465/11 Forposta samt Förvaltningsrätten i Göteborg mål 12831-11).

Region Uppsala upphandlade ett ramavtal, i en samordnad upphandling med sju regioner, avseende försäkringsmedicinska tjänster med referensnummer DU-UPP 16-0360. Avtalsperioden startade under 2018. Bolaget har som underleverantör till Bergslagen utfört försäkringsmedicinska utredningar till Försäkringskassan. Region Uppsala har sagt upp ramavtalet med Bergslagen. Uppsägningen grundar sig på att Bolaget har visat på allvarliga brister när Bolaget genomfört försäkringsmedicinska utredningar. Dessa brister har inte rättats till.

Under avtalstiden har patienter till Försäkringskassan, Region Sörmland och Region Uppsala inkommit med drygt 30 klagomål och synpunkter avseende de försäkringsmedicinska utredningarna utförda av Bolaget där läkare Ziad Yanes namn återkommer i klagomål och synpunkter. Ziad Yanes är ensam ordinarie styrelseledamot i Bolaget. Beställarna har i en skrivelse där Bolaget beretts tillfälle att yttra sig i enlighet med 13 kap. 4 § LOU uppgett vilka brister klagomålen omfattar. Klagomålen handlar om brister i bemötande, kränkningar, brytande av sekretess, utredningskvalitet, kallelseförfarande, tillgänglighet och lokaler.

Beställarna har sammanställt de klagomål och synpunkter som framkommit under ramavtalet. Sammanställningen visar att klagomålen omfattar brister i bemötande, trakasserier, faktafel i utredningar, språkförbistringar, att Bolaget är oseriöst och har smutsiga lokaler. Lokalerna är dessutom svårtillgängliga för rullstolsburna. Gällande sekretesshanteringen har papper med personuppgifter legat helt öppet i lokalen, den försäkrade har inte behövt legitimera sig och sekretessbelagda uppgifter har skickats från Bolaget till den försäkrade med e-post. Sådan hantering av sekretessbelagda uppgifter strider mot patientdatalagen vilken enligt 13 § lagen om försäkringsmedicinska utredningar är tillämplig vid utförandet av sådana utredningar. Klagomålen innefattar även att läkaren inte lyssnar och inte heller uppvisar förståelse, är hånfull, nedlåtande, har skrattat åt den försäkrade vid ett flertal tillfällen vilket har upplevts som kränkande och förnedrande. Flera försäkrade har uppgett att de inte vill gå tillbaka till läkaren för utredning och att de efter besöket har mått mycket dåligt psykiskt. En försäkrad uppger att denne har blivit sängliggande efter besöket i en vecka på grund av den påfrestning som bemötandet under besöket inneburit. Det har även inkommit klagomål om direkta felaktigheter i genomförd utredning. Den försäkrades yrke har uppgetts vara snickare men i själva verket är den försäkrades yrke förskolelärare.

Av uppdragsbeskrivningen i punkt 3.2.4 i upphandlingsdokumentet framgår att det är den försäkrade som är huvudperson, att utredningar ska utföras med respekt för den försäkrades integritet samt att den försäkrade ska få komma till tals och vara delaktig genom hela processen. Vidare är bemötandet mot den försäkrade det som ska vara styrande, oavsett kön, ålder, eventuell funktionsnedsättning, social position, etnisk och religiös tillhörighet, tolkbehov, sexuell läggning eller identitet. Utredningarna ska utföras med respekt för alla människors likavärde och för den enskildes värdighet. Verksamheten ska präglas av hög etisk medvetenhet. Mot bakgrund av det föregående vill Regionen betona att Läkarförbundets etiska regler är relevanta i sammanhanget då de anger att en läkare ska behandla patienten med empati, omsorg och respekt och aldrig får frångå principen om människors lika värde och aldrig utsätta en patient för diskriminerande behandling eller bemötande. Av punkten framgår även att personalen ska vara professionell och neutral i sin roll samt ha god kommunikations- och samarbetsförmåga, ansvarskänsla och goda kunskaper i att tala och skriva svenska. Vidare ska verksamheten bedrivas i för ändamålet lämpliga lokaler och funktionshindrade ska kunna besöka mottagningen.

Vad det gäller Bolagets påstående om att det är vanligt med meningsskiljaktigheter och synpunkter mellan försäkrad och läkare vill Beställarna betona att det i förevarande fall är fråga om allvarliga fel där Bolagets agerande inverkar på Bolagets trovärdighet i ett professionellt avseende samt att Bolagets agerande inte har utförts med respekt för alla människors lika värde och varit icke diskriminerande.

Vad Bolaget anför gällande Zaid Yanes erfarenheter, referenser och arbete utfört under andra avtal är Beställarnas uppfattning att det inte är relevant för bedömningen i detta mål som bevis för att Bolaget har riskerat eller har lidit skada och/eller för bedömningen av om grunder för uteslutning föreligger enligt vad Beställarna tidigare anfört.

Av det ovan anförda framgår det att omständigheterna som framkommer i klagomålen var för sig eller tillsammans utgör ageranden som inverkar på läkarens trovärdighet i ett professionellt avseende och även innebär en överträdelse av Läkarförbundets etiska regler. Ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger således. Beslutet att utesluta Bolaget från upphandlingen står enligt Beställarnas uppfattning i proportion till de allvarliga fel som har förekommit i Bolagets yrkesutövning under ramavtalet.

Avseende 13 kap. 3 § punkt 5 LOU invänder Beställarna mot Bolagets påstående att denna bestämmelse enbart tar sikte på att ett avtalsbrott med den upphandlande myndighetens avtalspart. Av förarbetena till LOU framgår tydligt att punkt 5 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upphandlande myndigheter eller enheter (prop. 2015:2016/195 s. 1087). Således har Beställarna visat att Bolaget inte är tillförlitligt och att grund för uteslutning av Bolaget enligt denna bestämmelse föreligger.

Beställarna har mot bakgrund av de ovan framförda visat att felet har begåtts inom leverantörens yrkesutövning samt att det begångna felet är relevant för den aktuella upphandlingen. Det krävs inte att felet ska vara begånget i en tidigare avtalsrelation med Beställarna och inte heller ett domstolsavgörande för att Beställarna ska kunna visa att sannolika skäl föreligger för uteslutning. Beställarna har därmed gjort det sannolikt att skäl föreligger för uteslutning enligt 13 kap. 3 § 3 och 5 LOU. Bolaget har inte visat att grund för uteslutning inte föreligger och har heller inte visat att åtgärder vidtagits för att undantag från uteslutning enligt 13 kap. 5 § LOU ska vara aktuellt.

Sammanfattningsvis har Beställarna inte brutit mot de grundläggande principerna eller några andra bestämmelser i LOU och det föreligger därmed inte några skäl för att ingripa mot upphandlingen. Bolaget har inte visat att det har riskerat eller har lidit skada varför ansökan ska avslås.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Frågan i målet är om Beställarna har haft rätt att utesluta Bolaget från att delta i upphandlingen med stöd av bestämmelserna i 13 kap. 3 § 3 och 5 LOU.

Av 13 kap. 3 § 3 och 5 LOU framgår att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas respektive om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Av 19 kap. 18 § andra stycket LOU följer att dessa bestämmelser är tillämpliga på upphandlingar som genomförs i form av förenklat förfarande.

Bestämmelsen i 13 kap. 3 § 3 LOU motsvarar i huvudsak bestämmelsen i 10 kap. 2 § första stycket 4 i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling varför rättspraxis avseende denna tidigare bestämmelse framstår som relevant även för uteslutning med stöd av 13 kap. 3 § 3 LOU.

Av EU-domstolens avgörande i mål C-465/11 Forposta framgår följande. Begreppet "allvarligt fel i yrkesutövningen" omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör. Det fordras inte en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel har begåtts i yrkesutövningen. Att en ekonomisk aktör inte iakttar sina avtalsskyldigheter kan i princip anses utgöra ett fel i yrkesutövningen. Begreppet "allvarligt fel" ska emellertid förstås så, att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuella ekonomiska aktörens sida som tyder på att denna har en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförs felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande ekonomiske aktören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts. För att kunna slå fast att ett "allvarligt fel" har begåtts är det i princip nödvändigt att dessutom göra en konkret och individuell bedömning av den aktuella ekonomiska aktörens inställning.

Bevisbördan avseende att det föreligger omständigheter som innebär att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen åvilar den upphandlande myndigheten. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 61 framgår att beviskravet visa innebär att upphandlande myndighet har att göra sannolikt att leverantören har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen, bl.a. eftersom den upphandlande myndigheten har intresse av att inte behöva sluta avtal med oseriösa aktörer och andra leverantörers intresse av att kunna konkurrera på lika villkor.

Även om överrättspraxis i motsvarande fråga beträffande i 13 kap. 3 § 5 LOU torde saknas finner förvaltningsrätten att det av allmänna rättsprinciper och vid en jämförelse med och beaktande av det Högsta förvaltningsdomstolen anfört i HFD 2013 ref. 61 får anses följa att det även för denna uteslutningsgrund åligger den upphandlande myndigheten att göra sannolikt att skäl för att utesluta leverantören föreligger.

Beställarna har i målet gjort gällande att Bolaget som underleverantör till Region Uppsala i ett ramavtal enligt LOU har agerat på ett sätt som inverkar på läkarens trovärdighet i ett professionellt avseende och som innebär en överträdelse av Läkarförbundets etiska regler och att Bolaget därmed har gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen som gör att Bolagets redbarhet kan ifrågasättas samt att Bolaget har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av väsentliga krav i ett tidigare kontrakt enligt LOU och att detta medfört att det tidigare kontraktet sagts upp i förtid.

Till styrkande av sitt påstående har Beställarna gett in en sammanställning av synpunkter och klagomål som lämnats till Försäkringskassan, Region Sörmland och Region Uppsala från patienter för vilka Bolaget utfört försäkringsmedicinska undersökningar samt gjort gällande att Region Uppsala har sagt upp ramavtalet med Bergslagen på grund av att Bolaget har visat på allvarliga brister när Bolaget genomfört försäkringsmedicinska utredningar.

Förvaltningsrätten konstaterar att det varken av ingiven sammanställning över synpunkter och klagomål eller genom den övriga utredningen i målet framgår huruvida Försäkringskassan eller Region Uppsala gått vidare med att utreda riktigheten av dessa, resultaten av sådana eventuella utredningar och inte heller huruvida dessa föranlett några åtgärder från Region Uppsala gentemot Bergslagen eller Bolaget såsom uppmaningar att korrigera konstaterade brister eller annat dylikt, när sådana i sådant fall gjorts osv. Av sammanställningen framgår inte heller vilken period synpunkterna och klagomålen avser utan endast att dessa gäller Bolaget som underleverantör till Bergslagen i avtal med dnr DU-UPP16-0360. En inte obetydlig del av synpunkterna kan därtill konstateras gälla påstådda brister som inte kan bedömas som allvarliga fel i yrkesutövningen, såsom att det varit svårt att komma i kontakt med läkaren på telefon, att ramp till lokalen inte varit anpassad, att lokalen varit smutsig, att kallelse skickats med för kort varsel osv.

Förvaltningsrätten konstaterar att det i målet inte heller är visat att Region Uppsala i förtid sagt upp avtalet med Bergslagen på grund av Bolagets påstådda ageranden utan enbart att chefsläkare från och med den 10 december 2018 med anledning av omfattande synpunkter och klagomål från patienter har beslutat att inte skicka några beställningar av försäkringsmedicinska utredningar till Bergslagen och Bolaget.

Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att Beställarna inte har förmått göra sannolikt att uteslutningsgrunder enligt 13 kap. 3 § 3 eller 5 LOU föreligger beträffande Bolaget. Annat har inte framkommit än att Bolaget har lidit skada genom Beställarnas felaktiga uteslutning. Skäl att förordna om ingripande enigt 20 kap. 6 § LOU föreligger därmed och ansökningarna ska bifallas. Eftersom bristen inte är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet är det en tillräcklig åtgärd att Beställarna vidtar rättelse på så sätt att Bolaget inte utesluts från att delta i upphandlingen på i målet prövade grunder.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Magnus Wickström Rådman

Målet har föredragits av föredragande juristen Stefka Bokmark.