KamR Jönköping mål 1454-24
KLAGANDE
TeamOlmed AB, 556416-3755 Ombud: Advokat och biträdande jurist Advokatfirman Delphi KB
MOTPART
1. Region Jönköpings län Ombud: Advokat Wesslau Söderqvist Advokatbyrå i Jönköping HB 2. Aktiv Ortopedteknik i Sverige AB, 556582-1344 Ombud: Advokat och biträdande jurist Advokatfirman Cederquist KB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 30 april 2024 i mål nr 3712-23, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
TeamOlmed AB yrkar i första hand att förvaltningsrättens dom ska ändras och att kammarrätten ska förordna om rättelse av upphandlingen på så vis att en ny utvärdering genomförs där anbudet från Aktiv Ortopedteknik i Sverige AB inte beaktas. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. I tredje hand yrkar bolaget att förvaltningsrättens dom ska undanröjas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.
Region Jönköpings län (Regionen) och Aktiv Ortopedteknik i Sverige AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
TeamOlmed AB
För första- och andrahandsyrkandet hänvisar bolaget till vad som förts fram i förvaltningsrätten.
För tredjehandsyrkandet anförs bl.a. följande. Genom en felaktig tillämpning av 20 kap. 5 b § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, har förvaltningsrätten helt bortsett från bolagets argumentation och bevisning efter preklusionsfristens utgång och därmed väsentligt brustit i sin handläggning. Bristen kan antas ha fått avgörande betydelse för utgången i målet och är allvarlig.
Förvaltningsrätten har gjort fel när rätten tillämpat 19 kap. LOU med motiveringen att Regionens val att tillämpa 19 kap. LOU får godtas. Domstolen har själv att avgöra vilka lagbestämmelser som är tillämpliga och är inte bunden av de bestämmelser som den upphandlande myndigheten hänvisat till. Domstolen har en skyldighet att tillämpa adekvat rättsregel oavsett om parterna har åberopat denna eller inte. Trots att officialprincipen ska tillämpas restriktivt saknas skäl att frångå att rätten har en ovillkorlig utredningsskyldighet för i målet tillämpliga rättsregler. Den enda konsekvensen av att en felaktig laghänvisning i upphandlingsdokumentet inte formellt åberopas som ett självständigt fel är att den felaktiga uppgiften i sig inte kan leda till bifall. Frågan om vilka rättsregler som blir tillämpliga på de fel som åberopats påverkas dock inte.
Regionen
Regionen hänvisar till vad som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Det framgår klart och tydligt av upphandlingsdokumenten att upphandlingen genomförs enligt 19 kap. LOU, det icke-direktivstyrda området. Detta var därmed redan känt innan preklusionsfristens utgång. TeamOlmed AB kan inte efter fristen anses ha kompletterat eller utvecklat något som tidigare förts fram. Det har inte funnits någon giltig ursäkt för att beakta vad TeamOlmed AB har fört fram efter preklusionsfristens utgång.
Aktiv Ortopedteknik i Sverige AB
Ett av syftena med reglerna om preklusion är att processramen klargörs i ett tidigt skede vilket möjliggör en snabb och effektiv handläggning i målet. TeamOlmed AB har efter preklusionsfristens utgång åberopat nya handlingar och har baserat på dessa anfört nya omständigheter till stöd för sin talan. TeamOlmed AB har i ett sent skede i processen fört fram att det inte funnits förutsättningar att tillämpa 19 kap. LOU trots att det av upphandlingsdokumentet framgår att upphandlingen genomförs enligt 19 kap. LOU. Förvaltningsrätten gjorde rätt i att inte beakta de nya omständigheterna. Vilket förfarande som tillämpas får betydelse för vilka regler som gäller för upphandlingen, det är inte fråga om rättsfakta eller bevisning, utan om en konkret omständighet som har betydelse för målets prövning. Eftersom invändningen lämnats in senare än tre veckor efter ansökan omfattas den av preklusion. TeamOlmed AB har inte tidigare anfört att fel förfarande hade valts eller anfört några konkreta omständigheter om att de direktivstyrda reglerna skulle vara tillämpliga. Det har inte funnits någon giltig ursäkt för att anföra detta sent i processen. Domstolens utredningsansvar är begränsat och TeamOlmed AB är skyldig att åberopa de omständigheter som ska prövas. Det kan inte vara så att en domstol ex officio i varje mål ska behöva utreda vilka regler som är tillämpliga.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten konstaterar att tydliga skillnader finns mellan direktivstyrd och icke-direktivstyrd reglering i LOU varvid de förfaranderegler som gäller för icke-direktivstyrda upphandlingar i många delar är enklare till såväl innehåll som utformning (se bl.a. prop. 2021/22:5 s. 81). Om det i ett enskilt mål bedöms föreligga en sådan skillnad i lagreglering som, utifrån det underlag som rätten har att beakta (se bl.a. RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2023 ref. 44), kan ha betydelse för utgången i målet och det därtill kan sättas ifråga om den upphandlande myndigheten haft fog för att upphandla enligt icke-direktivstyrd reglering är domstolen skyldig att närmare utreda de relevanta sakförhållanden som avgör om direktivstyrd eller ickedirektivstyrd reglering är gällande för upphandlingen. Detta för att bl.a. säkerställa en effektiv domstolsprövning enligt EU-rätten (se bl.a. HFD 2015 ref. 55 och EU-domstolens dom i C-76/97, Walter Tögel och Niederösterreichische Gebietskrankenkasse). Nationell processuell reglering rörande preklusion bedöms därvid, i en sådan situation, inte kunna medföra att denna utredningsskyldighet utsläcks (jfr EU-domstolens dom C-456/08 Europeiska kommissionen mot Irland).
Av upphandlingsdokumentet framgår att upphandlingen genomförs likt upphandlingsförfarandet förenklat förfarande som tidigare gällde vid upphandling på det icke-direktivstyrda området. Mot bakgrund av vad som framgår av upphandlingsdokumentet om exempelvis fördelning mellan varor och tjänster samt vad som kommer fram av ansökan om överprövning finns det anledning att ifrågasätta om den aktuella upphandlingen omfattas av regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Av denna anledning samt med beaktande av att frågan om vilka förfaranderegler som ska tillämpas, utifrån vad parterna framfört i sak, kan ha betydelse för utgången i målet har förvaltningsrätten haft att utreda detta närmare för att säkerställa en effektiv domstolsprövning.
Då förvaltningsrätten brustit i sin handläggning av målet på ovan angivet sätt ska överklagad dom upphävas och målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
Tomas Kjellgren Christina Fränngård Hanna Hjelm kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent