KamR Jönköping mål 1791-23
KLAGANDE
Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB, 556544-0178
Ombud: Advokat Hjertén Advokatbyrå AB
MOTPART
Falköpings kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 9 maj 2023 i mål nr 770-23, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
Autoklaver & Desinfektorer MediCal i Göteborg AB (”AD Medical”) yrkar i första hand att kammarrätten ska undanröja förvaltningsrättens dom och visa målet åter till förvaltningsrätten för prövning i sak. I andra hand yrkar AD Medical att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny anbudsutvärdering ska företas, varvid anbudet från Maskinfirma Glaj AB inte beaktas.
Falköpings kommun motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
AD Medical
Förvaltningsrätten har felaktigt ansett att bolaget i yttrande den 17 mars 2023 har anfört omständigheter som skulle vara nya i den betydelse som avses i 20 kap. 5 b § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Bolaget har emellertid redan i ansökan om överprövning redogjort för de omständigheter som ansökan grundas på. Bolaget har inte i yttrandet anfört någon ny grund eller omständighet för ansökan, utan endast utvecklat bolagets talan. Av förarbetena framgår att det bör finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan (se prop. 2021/22:120 s. 85).
Bolaget har i ansökan om överprövning anfört att ”Upphandlande enhet har tilldelat felaktigt, vilket gör att AD Medical lidit skada”. Vidare framgår av bilaga till ansökan (Upphandlingsprotokoll) att det endast var tre leverantörer som inkom med anbud. Av ytterligare bilaga (Tilldelningsmeddelande 2) framgår att den anbudsgivare som i kommunens första utvärdering tilldelats kontraktet, uteslutits. Därmed återstod endast Maskinfirma Glaj AB:s och AD Medicals anbud. Om kommunen rätteligen hade förkastat
Maskinfirma Glaj AB:s anbud hade AD Medical alltså tilldelats kontraktet. Allt detta går att läsa ut av ansökan.
Därutöver kan förvaltningsrättens beslut att medge anstånd längre än preklusionsfristen ifrågasättas. Genom anståndet uppstod en otydlighet för bolaget. Anståndet måste förstås som att preklusionsfristen har förlängts.
AD Medical har i och för sig i yttrandet den 17 mars 2023 även upplyst förvaltningsrätten att kommunen låtit vinnande anbudsgivare justera sitt anbud efter sista dag för annonsering, samt anfört att det torde innebära att den upphandlingsrättsliga principen om likabehandling trätts förnär. Den grunden, eller omständigheten, kan AD Medical förstå om den anförts för sent i förhållande till 20 kap. 5 b § LOU. Förvaltningsrätten har emellertid avkunnat dom utan att ha utrett målet utifrån de uppgifter som anförts i ansökan om överprövning.
Falköpings kommun
AD Medical har i sin ansökan om överprövning påstått att bolaget lider skada, men inte förklarat varför. Av förarbetena framgår att även sådana omständigheter som åberopas till stöd för att sökanden har lidit eller riskerar att lida skada omfattas av preklusionsbestämmelsen (se prop. 2021/22:120 s. 85).
Konkreta omständigheter som förklarar på vilket sätt skaderekvisitet är uppfyllt är en första förutsättning för att kunna bifalla en ansökan om överprövning. I det aktuella fallet har konkreta omständigheter som förklarar på vilket sätt skaderekvisitet är uppfyllt inkommit först efter preklusionstidens utgång. Tidsutdräkten har inte till någon del varit hänförlig till upphandlande myndighets sida.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Allmänna utgångspunkter
I 20 kap. 5 b § LOU finns en bestämmelse om preklusion i överprövningsmål i förvaltningsrätt. Den huvudsakliga frågan i målet är om AD Medical inom preklusionsfristen har åberopat omständigheter till stöd för att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (jfr 20 kap. 6 § LOU).
Att även omständigheter som åberopas till stöd för att sökande leverantör har lidit eller kan komma att lida skada omfattas av bestämmelsen om preklusion framgår klart av förarbetena (se prop. 2021/22:120 s. 85). Av rättspraxis framgår vidare att leverantören måste konkretisera på vilket sätt en påstådd brist har medfört att leverantören har lidit eller kunnat komma att lida skada (se bl.a. rättsfallet HFD 2013 ref. 53). När det gäller preklusionsregeln anges det också i förarbetena att det bör finnas ett förhållandevis stort utrymme för leverantören att utveckla och förtydliga sin talan, men att en komplettering inte bör beaktas när sökanden inledningsvis endast har åberopat att upphandlingen strider mot en viss regel och först senare, efter att fristen har gått ut, beskriver vad felet består i (se a. prop. s. 85).
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att det inte är tillräckligt att inom preklusionsfristen endast ange att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, utan att det av åberopade omständigheter framgår på vilket sätt. Om sökanden i ett sådant fall först efter fristens utgång närmare konkretiserar sin skada kan det således inte anses vara fråga om utveckling av talan, utan nya omständigheter som endast får beaktas om leverantören gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheterna tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Det får härvid anses vara leverantörens eget ansvar att åberopa omständigheter i tid och efter preklusionsfristens utgång anföra eventuella skäl för att en åberopad ny grund ändå ska beaktas av rätten.
Bedömning av aktuellt mål
Till sin ansökan om överprövning har AD Medical bifogat en bilaga av vilken det framgår att bolaget och ytterligare två leverantörer har lämnat anbud i upphandlingen. I ansökan har bolaget beskrivit att nytt tilldelningsbeslut har fattats eftersom den produkt som den ursprungliga vinnaren offererat inte uppfyllde alla obligatoriska krav. Även det ursprungliga och nya tilldelningsbeslutet har bifogats till ansökan. Bolaget har vidare i ansökan beskrivit varför inte heller den produkt som ny tilldelad leverantör erbjudit uppfyller samtliga obligatoriska krav. AD Medical har därför krävt rättning på så sätt att vinnande leverantör ändras till bolagets favör alternativt att upphandlingen görs om. AD Medical har slutligen anfört att bolaget har lidit skada genom den felaktiga tilldelningen.
Vid en sammantagen bedömning anser kammarrätten att AD Medical genom sin ansökan om överprövning får anses ha anfört omständigheter hänförliga till skada inom preklusionsfristen. Förvaltningsrätten borde därmed inte ha avslagit ansökan om överprövning på den grunden att uppgifter om skada till följd av brister i upphandlingen inte kan beaktas med anledning av preklusion.
Förvaltningsrättens dom ska mot bakgrund av det anförda upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning. I vilken utsträckning de omständigheter som AD Medical åberopat efter preklusionsfristens utgång kan beaktas av rätten får därvid prövas av förvaltningsrätten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Tomas Kjellgren Linda Svärd Erik Hannus kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Mikaela Andersson föredragande jurist