KamR Jönköping mål 2867-16
KLAGANDE
Migrationsverket
Ombud: Advokat Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB
Box 7615 103 94 Stockholm
MOTPART
Dalarius i Grängesberg AB, 556982-5663
Ombud: Advokat Mikael Sandy
Appelli Advokater AB Box 1305 791 13 Falun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 16 september 2016 i mål nr
4376-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Dalarius i Grängesberg AB:s ansökan om överprövning
Dok Id 200574 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2203 Slottsgatan 5 036-15 68 00 (vx) 036-16 19 68 måndag — fredag 550 02 Jönköping E-post: kammarrattenijonkoping(Qdom.se 08:00-16:00 www kammarrattenijonkoping.domstol.se
YRKANDEN
Migrationsverket yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår bolagets ansökan om överprövning
Dalarius i Grängesberg AB (Dalarius) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD PARTERNA ANFÖR
Migrationsverket
Informationen som publicerats på mottagningens webbplats är felaktig. Sedan den 1 januari 2016 träffas inte läkare på mottagningen i Grängesberg. Det har bekräftats av företrädare för landstinget.
För att fiktivt prisavdrag enligt det aktuella utvärderingskriteriet ska erhållas, krävs det att anläggningen ligger i en tätort med en mottagning som utgör en fullständig primärvårdsenhet. Avgörande för om det förhåller sig på det sättet är om mottagningen i Grängesberg utgör en sådan enhet. Det saknar betydelse att mottagningen är en del av Vårdcentral Ludvika- Grängesberg och att mottagningen i Ludvika skulle kunna utgöra en vårdcentral enligt förfrågningsunderlagets definition.
Dalarius
Det finns inte anledning att betvivla riktigheten i att landstinget anger att informationen på mottagningens webbplats är felaktig. Bolaget ifrågasätter dock hur en rimligt informerad leverantör ska kunna förstå att landstingets egen information är felaktig och hur Migrationsverket kunnat ha kännedom om det vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet.
Vidare saknar det betydelse om läkare träffas på mottagningen i Grängesberg eller inte. Det centrala är att det finns en vårdcentral i Grängesberg. Den heter Vårdcentral Ludvika-Grängesberg och har mottagningskontor i Ludvika och Grängesberg. Företrädare för landstinget har bekräftat att man vid besök på mottagningen i Grängesberg besöker en vårdcentral. Migrationsverkets tolkning av förfrågningsunderlaget strider mot dess ordalydelse.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Principen om öppenhet eller transparens innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i förfrågningsunderlaget ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom den 2 juni 2016 i mål C-27/15, Pizzo, punkt 36).
Definitionen av vårdcentral i punkt 2.6 i förfrågningsunderlaget måste uppfattas som att läkare ska finnas tillgängliga för att det ska vara fråga om en vårdcentral. Eftersom det som prövas är om anläggningen ligger i en tätort med vårdcentral, måste det utvärderingskriteriet vidare uppfattas som att det är den mottagning som ligger i den aktuella tätorten som ska uppfylla definitionen av vårdcentral. Enligt kammarrättens bedömning skulle alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare tolka förfrågningsunderlaget på detta sätt.
Det är numera klarlagt att läkare sedan den 1 januari 2016 inte träffas på mottagningen i Grängesberg. Oavsett när Migrationsverket fått kännedom om det, uppfyller Dalarius således inte kriterierna för det fiktiva prisavdraget, Det faktum att informationen på landstingets webbplats varit felaktig innebär inte att Migrationsverket brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsprinciperna eller att det av någon annan anledning skulle finnas skäl för ingripande. Dalarius har inte heller åberopat någon annan omständighet som utgör grund för det. Överklagandet ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9)
Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmén (referent) och tf. kammarrättsassessorn Linda Funk har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson/; ÅA
Bilaga
SÖKANDE
Dalarius i Grängesberg AB, 556982-5663 Murbo 9 781 97 Borlänge
Ombud: Mikael Sandy Appeli Advokater AB Box 1305 791 13 Falun
MOTPART
Migrationsverket, 202 100-2163
Verksamhetsområde Rättslig styrning
Rättsenheten 601 70 Norrköping
Ombud: Advokat Toralf Hällen och biträdande juristen Gustav Nittby
Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Migrationsverkets upphandling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr
3.2.1-2016-41280), boendeform B, avtalstid tre år, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Dalarius t
Grängesberg AB:s anbud såvitt avser anläggningen Brukshotellet i Grängesberg tilldelas ett prisavdrag om 25 kr i enlighet med p. 13.2 i förfrågningsunderlaget.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
M.M
Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Dalarnas län (dnr 3.2. 1-2016-41280). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A—G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A—C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 17 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Dalarius i Grängesberg AB (Dalarius) har lämnat anbud med, såvitt nu är aktuellt, anläggningen Brukshotellet i Grängesberg, inom område B, avtalstid tre år.
Dalarius ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om eller rättas genom att Dalarius anbud tilldelas ett prisavdrag.
Migrationsverket bestrider bifall till ansökan.
Den 18 juli 2016 meddelade Migrationsverket nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. Det nya tilldelningsbeslutet innebar dock inte någon annan bedömning av Dalarius anbud.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
Dalarius
Enligt p. 2.6 i förfrågningsunderlaget ska ett fiktivt prisavdrag tilldelas anläggningar belägna i tätorter med vårdcentral, Migrationsverket ska vid bedömningen utgå från definitionen av tätort som Statistiska Centralbyrån
(SCB) använder, Den offererade anläggningen är belägen i Grängesberg.
Enligt SCB:s tätortsavgränsning är Grängesberg en tätort. I Grängesberg finns även en vårdcentral. Dalarius anbud har dock inte erhållit det fiktiva prisavdraget, vilket har resulterat i att anbudet rangordnats som nr 20 istället för nr sju. Dalarius har därmed lidit eller kunnat komma att lida skada genom bristerna i upphandlingen.
Migrationsverket har angett att vårdcentralen i Grängesberg inte är en sådan vårdcentral som avses i förfrågningsunderlaget, Migrationsverket har inte tidigare delgivit Dalarius denna uppfattning och invändningen framstår som en efterhandskonstruktion. Det är inte klart om Migrationsverket anser att vårdcentralen i Grängesberg är att anse som en distriktssköterskemottagning, I förfrågningsunderlaget definieras inte vårdcentral närmre och det framgår inte att distriktssköterskemottagningar i sig skulle falla utanför begreppet. Det framgår dock av mottagningen i Grängesbergs hemsida att det går att träffa allmänläkare på mottagningen. Vad Landstinget i Dalarna tidigare meddelat är således inte längre relevant.
Om detta kriterium ska tolkas på så sätt att Migrationsverket har en möjlighet att göra en egen godtycklig bedömning är kriteriet utformat i strid med principen om öppenhet i I kap. 9 § LOU.
Migrationsverket
Av p. 13.2 i förfrågningsunderlaget framgår att ett anbud ska tilldelas prisavdrag om det ligger i en tätort med vårdcentral. Enligt p. 2.6 använder Migrationsverket samma tätortsbegrepp som SCB, och att det är SCB:s tätortsavgränsning den 3 1 december 2010 som tillämpas vid utvärderingen. ÅV punkten framgår även att det med vårdcentral avses det som brukar kallas primärvårdsenheter eller primärvårdsmottagningar. I detta begrepp ingår inte distriktssköterskemottagning, Förfrågningsunderlaget är i dessa delar tiliräckligt tydligt.
Av meddelande som landstinget Dalarna har publicerat den 4 december 2015 framgår att alla läkarbesök har flyttats från vårdcentralen i tätorten Grängesberg till vårdcentralen Ludvika från och med den 1 januari 2016. På mottagningen i Grängesberg kan man träffa distriktssköterska, diabetessköterska, blodtryckssköterska och astma-KOL-sjuksköterska. Mottagningen i Grängesberg kan därmed inte anses som en fullvärdig primärvårdsenhet. Dalarius har alltså inte uppfyllt det aktuella kriteriet och inte tilldelats det fiktiva prisavdrag om 25 kr
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i I kap. 9 8 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran- -tören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
Av p. 13.2 i förfrågningsunderlaget framgår att anläggningar som finns i tätorter med vårdcentral ska ges ett fiktivt prisavdrag på 25 kr.
I p. 2.6, utvärderingskriterium två, i förfrågningsunderlaget definieras vårdcentral som det som i en del landsting kallas för till exempel hälsocentral, hälsovårdscentral, distriktsläkarmottagning, husläkarmottagning, familjeläkarmottagning, eller liknande, Det är de mottagningar som inom vården brukar kallas primärvårdsmottagningar eller primärvårdsenheter. Vårdcentraler som drivs av ett landsting eller en region och privata vårdcentraler som har avtal med landsting eller region avses
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att Dalarius ansökan till dess utformning inte tydligt har begränsats till de kontraktsområden som anbudet omfattar, Bolaget har dock inte uttryckt att det haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen, Med beaktande av detta finner förvaltningsrätten att Dalarius, till den del ansökan rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller den del av upphandlingen där Dalarius har lämnat anbud görs följande bedömning.
En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur förfrågningsunderlaget i en upphandling ska utformas och kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte träds för när (fr RÅ
2002 ref. 50).
Förvaltningsrätten anser att p. 2.6 och p. 13.2 i förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydliga för att en rimligt informerad och normalt ansvarsfull anbudsgivare ska kunna förstå vad Migrationsverket tillmäter betydelse vid upphandlingen. Såväl begreppet tätort som vårdcentral är tydligt definierade. Utvärderingskriterierna är därmed inte att anse som så otydliga att de strider mot de grundläggande principerna i LOU. De får vidare anses stå i proportion till upphandlingsföremålet. Vad Dalarius har anfört medför därmed inte skäl att förordna om att upphandlingen ska göras om
Dalarius har angett att den i målet aktuella anläggningen ligger i tätorten Grängesberg, Migrationsverket har inte invänt mot denna omständighet. Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om vårdmottagningen i Grängesberg är att se som en sådan vårdcentral som avses i p. 13.2 i förfrågningsunderlaget..
Migrationsverket har anfört att det i begreppet vårdcentral inte ingår distriktsköterskemottagning. Dalarius har åberopat skärmdumpar från vårdmottagningen i Grängesbergs hemsida av vilka framgår att det på mottagningen går att träffa bl.a. allmänläkare. Skärmdumparna är från juli och augusti 2016, vilket inte har ifrågasatts av Migrationsverket. Skärmdumparna får mot denna bakgrund anses visa att mottagningen i Grängesberg är att bedöma som en vårdcentral i enlighet med förfrågningsunderlaget. Det av Migrationsverket åberopade meddelandet från landstinget i Dalarna är daterat i december 2015 och medför därför inte någon annan bedömning, Anläggningen Brukshotellet i Grängesberg skulle därför rätteligen ha tilldelats ett prisavdrag om 25 kr.
Genom att inte tilldela Dalarius prisavdrag har Migrationsverket vid sin utvärdering agerat i strid med likabehandlingsprincipen, På grund av denna brist får Dalarius anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada, Därmed föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU och ansökan ska bifallas, Eftersom bristen är hänförlig till utvärderingsfasen är det tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att Migrationsverket genomför en ny utvärdering av Dalarius anbud vid vilket anläggningen Brukshotellet i Grängesberg tilldelas ett prisavdrag om 25 kr i enlighet med p. 13.2 i förfrågningsunderlaget.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1D-LOU).
Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal > Föredragande har varit Jonas Nilsson.
Bilaga
bilaga 1
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning, Om ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningsrätten, de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnummer till arbetsplatsen ningsrtätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har person- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förhandling, eller det tingen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förhandling har angetts när beslutet ten. kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2, den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningsrättens namn, målnumklagandet för offentlig patt räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4, den ändring av förvaltningsrättens julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, komtmer in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/hon vill styrka med vatje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas, Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. till, Detta gäller mål om överprövning enligt:
2, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går 6 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 6 Jagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. det är av vikt för ledning av rättstilläimpning- posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högre rätt, eller « lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. 4, det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upp-
Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast, Det är därför viktigt slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna
Skrivelsen med överklagande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hut man över-
1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress varva. domstol.se
DV 3109/1 D LOU» Producerat av Domstolsverket + 2015-08