KamR Jönköping mål 2991-16
KLAGANDE
Migrationsverket
Ombud: Advokat Toralf Hällen och jur.kand, Gustav Nittby
Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB
Box 7615 103 94 Stockholm
MOTPART
Köpingbaden Camping och Utveckling AB, 556676-6480 c/o P & E Persson AB Box 53 391 20 Kalmar
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 28 september 2016 i mål nr
4258-16, se bilaga Å
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Köpingebaden
Camping och Utveckling AB:s ansökan om överprövning.
YRKANDE M.M.
Migrationsverket yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår bolagets ansökan om överprövning, Verket anför bl.a. följande. Till sitt anbud har bolaget bifogat ett påstått tomträttsavtal och handlingar som tycks utgöra tilläggsavtal. Den handling som bifogats ansökan om överprövning och som förvaltningsrätten ansett tillräcklig som lagfartsbevis har inte bifogats anbudet.
Köpingbaden Camping och Utveckling AB har inte svarat på överklagandet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I mål om överprövning av upphandling är huvudprincipen att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan. Domstolens prövning är normalt begränsad till de omständigheter som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69).
Bolaget har i sin ansökan om överprövning gjort gällande att det bifogat en lagfart till sitt anbud, men enligt Migrationsverket stämmer inte det. Bolaget har inte bemött denna invändning. Det dokument med fastighetsinformation som bifogats ansökan om överprövning är daterat den 14 juni 2016 och kan således inte ha bifogats anbudet. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att bolaget inte har gjort sannolikt att någon lagfartshandling bifogats anbudet. Bolaget har inte åberopat någon annan omständighet som utgör grund för ingripande. Överklagandet ska därför bifallas.
Upplysningsvis antecknas att kammarrätten genom dom denna dag i mål nr 2804-2805-16 har beslutat att upphandlingen ska göras om i de delar som avser boendeformerna A, B och C.
Ve MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmén (referent) och tf. kammarrättsassessorn Linda Funk har deltagit i avgörandet.
Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson/ i
Ey
Bilaga
SÖKANDE
Köpingbaden Camping och Utveckling AB, 556676-6480 c/o P & E Persson AB Box 53 391 20 Kalmar
MOTPART
Migrationsverket, 202100-2163
Verksamhetsområde Rättslig styrning
Rättsenheten 601 70 Norrköping
Ombud: Advokat Toralf Hällen och biträdande juristen Peter Olsson
Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB
Box 7615 103 94 Stockholm
SAKEN
.
Överprövning enligt lagen (2007:1091T) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Migrationsverkets upphandling Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr
3.2.1-2016-41271), boendeform A, avtalstid sex månader, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs vid vilken Köpingbaden Camping och Utveckling AB:s anbud beaktas
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Kalmar län (dnr 3.2.1-2016-41271). Upphandlingen genomförs enligt reglerna för förenklat förfarande och omfattar sju olika boendeformer (A—G) för vilka avropsavtal kan tecknas för sex månader, eller, såvitt avser boendeformerna A—C, även för ett år respektive tre år. Anbudsgivare har kunnat lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden, Den 13 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. Köpingbaden Camping och Utveckling AB (Köpingbaden), som har lämnat anbud för boendeform A och för avtalstid sex månader, har inte kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att Köpingbaden inte uppfyller krav enligt p.
3,5 att bifoga lagfart till anbudet.
Köpingbaden ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen rättas på så sätt att Köpingbadens anbud kvalificeras för utvärdering.
Migrationsverket bestrider bifall till ansökan.
VAD PARTERNA HAR ANFÖRT
Köpingbaden
Köpingbaden har bifogat lagfartsbevis för fastigheterna på vilken den offererade anläggningen är belägen. Av lagfarten framgår att fastigheten ägs av Borgholms kommun. Köpingbaden har ingått tomträttsavtal med kommunen för fastigheterna, Avtalet tecknades 2010 och är giltigt t.o.m. 2031. Köpingbadens anbud har alltså blivit felaktigt förkastat.
Migrationsverket
Av p. 3,5 i förfrågningsunderlaget framgår att leverantören ska ha tillgång till den fastighet i vilken anläggningsboendet ska bedrivas. Tillgången ska styrkas vid anbudsgivande genom ingivande av lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt. Även den anbudsgivare som hyr en fastighet ska bifoga lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning
Köpingbaden har till sitt anbud bifogat ett tomträttsavtal av vilket framgår att Borgholms kommun upplåter fastigheten Solbergatäkten 1:1 i Borgholms kommun till Köpingbaden med tomträtt. Migrationsverket har accepterat att fastigheten disponeras genom andra nyttjanderättsformer än hyresavtal, t.ex.
arrendeavtal eller tomträttsavtal. Sådana är dock bara giltiga under förutsättning att de ingåtts med rätt fastighetsägare. För samtliga anbud där anbudsgivare inte ägt den fastighet som anbudsgivaren offererat har Migrationsverket krävt att anbudsgivaren även ska inge lagfart eller fullständiga köpehandlingar avseende fastigheten.
Köpingbaden har inte inkommit med någon lagfart som visar att Borgholms kommun äger den aktuella fastigheten. Anbudet har därför rätteligen förkastats.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap.
9 8 eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av I kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
Av p. 3,5 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Leverantören ska äga eller hyra den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen, Detta ska styrkas genom att lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för anläggningen, som visar att leverantören disponerar över fastigheten, ska lämnas in. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning bifogas.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Köpingbaden har yrkat att upphandlingen rättas genom att dess anbud kvalificeras för utvärdering. Köpingbadens yrkande kan således endast anses omfatta upphandlingen i den del de lämnat anbud, dvs. boendeform/avtalsområde A, avtalstid sex månader.
Migrationsverket har godtagit att Köpingbaden offererat en anläggning som disponeras med tomträtt. Förvaltningsrätten har vid sin prövning att utgå från detta.
Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. Det är den upphandlande myndigheten som bär risken för att förfrågningsunderlaget innehåller oklarheter (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 12 juli 2016 i mål nr 7229-15).
Köpingbaden har till sitt anbud bifogat bl.a. tomträttsavtal och informationsdokument — som inte är utfärdat av inskrivningsmyndigheten — avseende fastigheten Solbergatäkten 1:1. Av kravet i p. 3.5 i förfrågningsunderlaget framgår att en leverantör som äger eller hyr fastighet ska bifoga lagfart till anbudet. Lagfart innebär en inskrivning av förvärvet i fastighetsregistret. Kravet kan alltså inte tolkas på annat sätt än att bevis om lagfart ska lämnas in. Några närmre krav på vad sådant bevis ska bestå av har Migrationsverket inte ställt upp i förfrågningsunderlaget. De till anbudet bifogade handlingarna får därför anses tillräckliga som lagfartsbevis. Migrationsverket har alltså inte haft fog för att förkasta Köpingbadens anbud på den av Migrationsverket angivna grunden.
Annat har inte framkommit än att Köpingbaden hade tilldelats ramavtal för anläggningen om anläggningen hade kvalificerats för utvärdering. Köpingbaden får därmed anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av bristerna i Migrationsverkets bedömning. Ansökan ska därför bifallas och upphandlingen ska, i de delar som Köpingbaden lämnat anbud, rättas genom att en ny utvärdering görs där Köpingbadens anbud ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU).
Lina Wiker Förvaltningsrättsfiskal
Föredragande har varit Jonas Nilsson.
Bilaga B
Th
HH SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten
Överklagandet ska ha konumit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en numtlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades, Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att eft överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillimpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029)
om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal shitas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något intertmistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet, Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet, Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta.
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad haw/hon vill styrka med varje särskilt bevis, vwww.domstol.se
DV 689-LOU (formulär 9) » Producerat av Domstolsverket » 2014-11