KamR Jönköping mål 365-24

KLAGANDE

Rexel Sverige AB, 556062-0220

Ombud: Advokat och biträdande jurist WERKS Advokater AB

MOTPART

Nässjö Affärsverk Elnät AB, 556526-1459

Ombud: Advokat Advokatfirman Glimstedt Jönköping AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 26 januari 2024 i mål nr 4664-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen Elmaterial (dnr 3.3.2 2023-176) får avslutas först sedan rättelse har gjorts i form av en ny anbudsprövning, vid vilken Rexel Sverige AB:s anbud inte får förkastas på den grunden att bolaget har lämnat två anbud i upphandlingen.

YRKANDEN M.M.

Rexel Sverige AB (Rexel) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förordnar om att upphandlingen ska rättas genom en förnyad anbudsutvärdering där Rexels anbud ska beaktas.

Nässjö Affärsverk Elnät AB (Nässjö Affärsverk) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Rexel

Att parterna är oense om hur begreppen sidoanbud och alternativa anbud ska tolkas framkom först vid Nässjö Affärsverks beslut att förkasta anbudet. Det finns en gängse och vedertagen uppfattning om att begreppen syftar på anbud med alternativt utförande i den mening som avses i bl.a. 9 kap. 17 § LUF. På motsvarande sätt finns det en vedertagen uppfattning att begreppet parallellt anbud avser ett anbud med likvärdig teknisk lösning, dvs. något annat än ett anbud med alternativt utförande. Det har inte angetts något i upphandlingsdokumenten som indikerar att Nässjö Affärsverk har avsett något annat med begreppen sidoanbud och alternativt anbud än vad som följer av gängse uppfattning. Upphandlingsdokumenten är därför varken ofullständiga eller otydliga i det här avseendet. Utgångspunkten måste vara att parallella anbud generellt är tillåtna, även i ramavtalsupphandlingar.

Mot denna bakgrund har det inte funnits skäl att ställa frågor om upphandlingsdokumenten. Eftersom Rexels tolkning inneburit en möjlighet att lämna parallella anbud, som stängts genom Nässjö Affärsverks alternativa tolkning, har det under alla omständigheter funnits godtagbara skäl för att inte ställa frågor.

I det förkastade anbudet har det uttryckligen angetts att det är fråga om ett parallellt anbud. Skillnaden mellan de båda anbuden avser enbart offerering av likvärdiga produkter. Anbudet ska oavsett hur det har benämnts bedömas utifrån sitt faktiska innehåll. Att Nässjö Affärsverk har rätt att anta upp till tre leverantörer följer klart av avsikten att ingå avtal med minst tre avtalsparter. Det finns inget som hindrar att så sker enbart för att Rexel har lämnat in två anbud. Att parallella anbud har lämnats medför inte heller att Rexel konkurrerar med sig själv avseende exakt samma produktutbud. Det innebär endast att Nässjö Affärsverk, om avtal ingås med tre avtalsparter, totalt sett får del av ett större produktutbud med en mer attraktiv prissättning. Detta kan inte ses som en nackdel i sammanhanget eller en sådan orimlig situation att det borde ha förståtts att avsikten var att inte tillåta detta.

I svar på en publik fråga har Nässjö Affärsverk uppgett att i de fall en offererad produkt i ett anbud inte anses likvärdig kommer anbudet att förkastas. Av upphandlingsdokumenten framgår att det är helt upp till Nässjö Affärsverk att avgöra om en produkt är att anse som likvärdig, och det finns inte någon beskrivning till ledning för anbudsgivarna om vad denna bedömning ska utgå från. Det här var en anledning till att Rexel lämnade in ett parallellt anbud för sina likvärdiga produkter. Så som kraven är utformade i upphandlingen krävdes kravuppfyllnad i förhållande till samtliga av de nästan 1 100 exempelprodukterna som upphandlingen omfattade. De produkter som har prissatts i prisbilagan är därför inte endast exempelprodukter för utvärderingen. I det här fallet har det funnits en betydande risk att erbjuda likvärdiga produkter som skiljer sig från exempelprodukterna.

Nässjö Affärsverk

Det är tydligt angett i upphandlingsdokumenten att sidoanbud och alternativa anbud inte godtas samt att förbehåll eller reservationer i anbud kan resultera i att anbudet förkastas. Det saknas legaldefinitioner av begreppen sidoanbud och alternativa anbud. Rexel har inte ställt någon fråga om vad som avsetts med sidoanbud eller alternativa anbud eller om det som Rexel kallat för ett parallellt anbud kunde godtas trots de begränsningar som angetts i upphandlingsdokumenten. Det måste även beaktas att Rexel, i anslutning till inlämnandet av sitt andra anbud, har hänvisat till en bestämmelse som avser alternativa utföranden. Det har därför inte varit klart hur Rexel menade att dess andra anbud skulle tolkas. Det har därmed funnits skäl för att förkasta detta anbud.

Målet med upphandlingen var att teckna ett ramavtal med tre olika leverantörer som skulle rangordnas. Avrop skulle därefter ske genom att leverantörerna tillfrågas i nummerordning eller genom förnyad konkurrensutsättning. Det måste för varje omsorgsfull anbudsgivare ha stått klart att avsikten inte har varit att leverantörer ska kunna lämna in flera anbud i en upphandling som rör ett rangordnat ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Ingen av de andra anbudsgivarna har lämnat in fler än ett anbud. Rexel borde ha insett att det inte kunde förutsättas att parallella anbud skulle godtas när det angetts att vare sig sidoanbud eller alternativa anbud skulle godkännas. Rexel borde ha ställt en fråga innan det andra anbudet lämnades in, varpå svaret skulle ha blivit att leverantörerna skulle lämna in ett anbud vardera.

I upphandlingsdokumenten anges att upphandlingen avser ett heltäckande sortiment för anbudsområdena och att produkter kan tillföras eller bytas ut efter hand. De produkter som prissätts i prisbilagan är endast exempelprodukter för utvärderingen. Beställaren får alltså tillgång till leverantörens hela sortiment av elmaterial genom ett enda anbud. Det uppkommer alltså inte någon fördel för beställaren så som Rexel gör gällande. Tvärtom blir det en uppenbar risk för manipulation vid avrop om en leverantör skulle tilldelas två kontrakt inom samma ramavtal.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Nässjö Affärsverk har valt att inte godta ett av Rexels två inlämnade anbud med motiveringen att sidoanbud inte får förekomma enligt avsnitt 1.3.5 i upphandlingsdokumenten. Nässjö Affärsverks tillämpning av detta villkor i upphandlingen innebär att leverantörer varit förhindrade att lämna in fler än ett anbud vardera i upphandlingen.

Prövningsramen, så som Rexel har utformat den genom sin ansökan om överprövning, begränsar sig till frågan om Nässjö Affärsverk förfarit korrekt genom att på angivna skäl förkasta bolagets ena anbud vid anbudsprövningen. Rexel har inte gjort gällande att upphandlingen ska göras om på någon grund som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, såsom att upphandlingsdokumenten skulle vara otydliga. Det avgörande i målet är därmed om Nässjö Affärsverks tillämpning av aktuellt krav i upphandlingen har varit riktig. Vid en sådan bedömning saknar det relevans om Rexel har påtalat eventuella brister i underlaget under anbudstiden.

Som förvaltningsrätten har konstaterat förhindrar inte det upphandlingsrättsliga regelverket att en anbudsgivare lämnar in flera anbud som uppfyller samtliga villkor i en upphandling. För det fall ett sådant förbud bedöms vara motiverat måste det därför anges i upphandlingsdokumenten.

Av avsnitt 1.3.1 i nu aktuella upphandlingsdokument framgår visserligen att upphandlande enhet har för avsikt att teckna ramavtal med tre avtalsparter, under förutsättning att tre giltiga anbud lämnas in. Denna målsättning kan dock inte i sig anses innebära att Rexel har varit förhindrad att lämna in flera anbud i upphandlingen.

Frågan är då om Rexels andra anbud är att betrakta som ett sådant sidoanbud eller alternativt anbud som enligt upphandlingsdokumentens avsnitt 1.3.5 inte är tillåtet i upphandlingen.

Begreppen sidoanbud och alternativt anbud är etablerade upphandlingsrättsliga begrepp och avser sådana anbud med alternativa utföranden som avses i t.ex. 9 kap. 17 § LUF eller anbud som innehåller förbehåll eller reservationer (se bl.a. prop. 2015/16:195 s. 594 f. samt Kammarrätten i Stockholms dom den 25 oktober 2016 i mål nr 2472-16 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 8 februari 2022 i mål nr 1154-21). Begreppen kan enligt kammarrättens mening inte ges en annan betydelse i den här upphandlingen.

Kammarrättens sammantagna bedömning är därmed att det i upphandlingen inte har uppställts några hinder för en anbudsgivare att lämna in flera anbud som inte utgör sidoanbud eller alternativt anbud i ovan angiven betydelse. Genom att diskvalificera Rexels andra anbud endast utifrån grunden att bolaget ingett två anbud har Nässjö Affärsverk därmed, i strid med likabehandlingsprincipen, tillämpat ett obligatoriskt krav som inte kan hänföras till upphandlingsdokumenten.

Rexels andra anbud har, så som bolaget anfört i förvaltningsrätten, den lägsta anbudssumman och skulle därför ha rangordnats på första plats förutsatt att anbudet även i övrigt uppfyllde kraven i upphandlingen. Detta innebär att Rexel har lidit skada av Nässjö Affärsverks felaktiga agerande. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska göras, vid vilken Rexel Sverige AB:s andra anbud inte får förkastas på den grunden att bolaget har lämnat två anbud i upphandlingen.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Tomas Kjellgren Linda Svärd Alexander Dahlman kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent