KamR Sundsvall mål 1154-21
KLAGANDE
Eurofins Water Testing Sweden AB, 559115-3613
Ombud: Advokat oo biträdande jurist
Advokatfirman Morris AB
MOTPARTER
1. Arjeplogs kommun 2. Arvidsjaurs kommun 3. Bodens kommun 4. Gällivare kommun 5. Haparanda stad 6. Jokkmokks kommun 7. Kalix kommun 8. Kiruna kommun 9. Luleå kommun 10. Pajala kommun 11. Piteå kommun
12. Älvsbyns kommun 13. Överkalix kommun
14. Övertorneå kommun
Ombud för 1—-14: Advokat Advokatbyrån Kaiding Kommanditbolag
15. SGS Analytics Sweden AB, 556152-0916 (tidigare SYNLAB Analytics & Services Sweden AB)
Ombud: Jurist
Tenders Sverige AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Luleås dom den 12 april 2021 i mål nr 2385-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
Kammarrättens interimistiska beslut den 22 april 2021 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Eurofins Water Testing Sweden AB (Eurofins) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en förnyad kvalificering och utvärdering genomförs varvid SGS Analytics Sweden AB:s (SGS) anbud
2 inte ska beaktas alternativt att anbudet tilldelas en lägre poäng vid utvärderingen. I andra hand yrkas att kammarrätten förordnar att upphandlingen ska göras om.
Kommunerna och SGS anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR I KAMMARRÄTTEN
Eurofins åberopar samma grunder och omständigheter som i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
För att bekräfta att SGS ackreditering inte uppfyller uppställda krav i upphandlingen har Eurofins ställt ytterligare en fråga till Swedac. Av
Swedacs svar framgår att det ska finnas ett kryss för ”ja” i kolumnen Fält för att kunna arbeta med ansättning av mikrobiologiska analyser i mobilt fältlaboratorium. Av SGS ackreditering framgår att SGS inte har något
”ja-svar” i kolumnen Fält. SGS har således inte någon ackreditering som omfattar fält och kan därför inte ansätta mikrobiologiska analyser i ett mobilt fältlaboratorium. Att SGS intygat att det uppfyller kravet och upplyst om att det verifierat sin ackreditering med Swedac saknar betydelse.
Den relevanta tidpunkten för avgörande om SGS har nödvändig ackreditering är vid anbudstidens utgång. Kommunerna har tillfrågat
SGS om förtydligande angående befintlig ackreditering vid anbudsöppningen och har angett att kommunerna avsett att anbudsgivaren ska uppfylla kravet för ackreditering vid anbudstidens utgång. SGS har dessutom genom förtydligandet bekräftat att SGS vid anbudstidens utgång hade nödvändig ackreditering inom befintlig ackreditering. Kommunerna och SGS anger nu att tidpunkten för uppfyllandet av kravet avseende ackrediteringen ska vara vid uppdragets start, vilket är direkt motsägelsefullt till vad som tidigare anförts och en helt ny omständighet. Det kan eventuellt ifrågasättas om denna nya omständighet kan prövas i kammarrätten.
Punkten 3.2 i de administrativa föreskrifterna avseende kravuppfyllnad vid uppdragets start har sitt sammanhang och det är givetvis av vikt för kommunerna att samtliga krav även ska uppfyllas vid uppdragets start. En ackreditering meddelas, förutsatt att allt fortskrider enligt ansökan utan kompletteringar, inom två månader. Det är alltså inte ens genomförbart för en anbudsgivare att från tilldelningsbeslutet till uppdragets start erhålla nödvändig ackreditering. Att kommunerna avsett att ackreditering skulle krävas endast vid tidpunkten för uppdragets start faller således på sin egen orimlighet.
Kommunerna hänvisar till vad som anförts tidigare och tillägger bl.a. följande.
Tidpunkten för kravuppfyllnad är vid uppdragsstart, vilket även det under alla omständigheter utgör ett hinder mot att förkasta SGS anbud baserat på Eurofins uppgifter avseende ackrediteringen, då kravuppfyllnadstidpunkten ännu inte infallit.
SGS instämmer i vad kommunerna har anfört avseende ackreditering, alternativt anbud och utvärderingen av tillgänglighet med bl.a. följande tillägg.
Enligt punkt 3.2 i de administrativa föreskrifterna framgår att angivna krav i kravspecifikationen ska vara uppfyllda eller kunna uppfyllas vid uppdragets start. Det är således inte av betydelse för målet om SGS hade ackreditering vid anbudsinlämnandet eller inte, eftersom kravet enligt kravspecifikationen är att ackreditering ska innehas vid uppdragets start.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet
Eurofins har begärt överprövning av kommunernas upphandling och har som grunder för sin talan anfört i första hand att SGS lämnat ett alternativt anbud i förhållande till upphandlingsdokumenten och att SGS inte har uppfyllt det obligatoriska kravet om ackreditering, alternativt att SGS tilldelats för hög poäng i utvärderingen av tillgänglighet. I andra hand har Eurofins anfört att kommunerna brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens som följer av lagen
(2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, eftersom upphandlingsdokumenten inte varit tillräckligt tydliga.
Frågan i målet är om det på grund av Eurofins ansökan om överprövning av upphandlingen finns skäl för att ingripa enligt LOU. Något hinder mot att pröva omständigheter som åberopas först i kammarrätten finns inte (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 5).
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten instämmer inledningsvis i förvaltningsrättens bedömning att Eurofins inte visat att upphandlingsdokumenten är otydligt utformade och att det på denna grund finns skäl för ingripande i upphandlingen.
Kammarrätten gör inte heller andra bedömningar än de som förvaltningsrätten har gjort vad gäller alternativt anbud och utvärderingen av tillgänglighet.
I fråga om SGS uppfyllt det obligatoriska kravet om ackreditering gör kammarrätten följande bedömning.
I målet är ostridigt att det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att anbudsgivarna ska vara ackrediterade för den typ av tjänst som efterfrågas. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt kravet ska vara uppfyllt kan konstateras att i de administrativa föreskrifterna är kravet angivet under rubriken allmänna utgångspunkter för uppdraget i föreskrifternas första avdelning som rör allmän orientering. I föreskrifternas tredje avdelning som gäller kravspecifikation anges vidare under rubriken utförande att analyserna ska utföras på laboratorium som är ackrediterat för de undersökningar som omfattas av förfrågningsunderlaget. Under rubriken allmänna krav i samma avdelning anges att vid uppdragets start ska alla krav angivna i kravspecifikationen vara uppfyllda eller kunna uppfyllas.
Kammarrätten bedömer att upphandlingsdokumenten inte kan tolkas som att kravet om ackreditering måste vara uppfyllt redan vid anbudsinlämnandet. Av utredningen 1 målet framgår inte hur kommunerna utformat sin begäran om förtydligande från SGS och annat har inte framkommit än att SGS kommer kunna uppfylla kravet på nödvändig ackreditering vid uppdragets start. De handlingar som Eurofins åberopat från Swedac motsäger inte det. Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten inte att det finns skäl för att ingripa enligt LOU.
Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Jessica Lovén Gunnel Wadsten Sofia Carlander kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
Eurofins Water Testing Sweden AB, 559115-3613
Ombud: Advokaterna Christoffer Erlandsson och Roger Wier
MOTPART
. Bodens kommun (genomför upphandlingen) . Arjeplogs kommun . Arvidsjaurs kommun . Gällivare kommun . Haparanda stad . Jokkmokks kommun . Kalix kommun . Kiruna kommun . Luleå kommun 10. Pajala kommun 11. Piteå kommun
MOR NAN BWNAHAH12. Älvsbyns kommun
13. Överkalix kommun 14. Övertorneå kommun
Ombud för 1-14: Advokat Maja Lundqvist
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
YRKANDEN
OCH INSTÄLLNING
Bakgrund
Bodens kommun har på uppdrag av 13 kommuner i Norrbotten (Beställarna) upphandlat det samlande behovet av laboratorietjänster ”Ramavtal Laboratorietjänster 2020”, Referensnummer KS 2020-676. Upphandlingen har genomförts med upphandlingsformen öppet förfarande och ramavtal avses tecknas med en leverantör.
Av tilldelningsbeslutet den 11 november 2020 framgår att tre anbud inkommit från två anbudsgivare. SYNLAB Analytics & Services Sweden AB (SYNLAB) har lämnat in två anbud och Eurofins Water Testing Sweden AB (Eurofins) har lämnat ett anbud.
SYNLAB:s (anbud nummer 2) tilldelades kontraktet.
Eurofins
Eurofins yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny kvalificering och utvärdering görs vid vilken SYNLAB:s anbud 2 ska förkastas alternativt tilldelas en längre poäng vid utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om.
Bolaget anser att upphandlingen genomförts i strid med de grundläggande bestämmelserna enligt 4 kap 1 § LOU då Beställarna har kvalificerat SYNLAB:s anbud 2 trots att anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Alternativt att SYNLAB:s anbud 2 har tilldelats för höga poäng i utvärderingen.
Om det inte vore för nämnda fel skulle Eurofins ha kvalificerats som etta i upphandlingen och bolaget uppfyller därmed skaderekvisitet enligt LOU.
I andra hand anser bolaget att Beställarna har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens som följer av LOU eftersom upphandlingsdokumenten inte är tillräckligt tydliga. Det upphandlingsfelet har inneburit att Eurofins inte kunnat skapa sig en bild och lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Bolaget har utifrån otydligheterna lämnat anbud på felaktiga grunder.
Beställarna Beställarna anser att ansökan ska avslås och framför sammanfattningsvis att upphandlingen har skett i enlighet med gällande lagstiftning.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Domstolens prövning
När en anbudsgivare, som Eurofins i aktuellt fall, har gjort gällande flera grunder för ett ingripande bör domstolens prövning i första hand avse de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Om anbudsgivaren kan visa att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU i det konkurrensuppsökande skedet och detta har medfört att anbudsgivaren har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om (jämför bl.a. HFD 2012 ref. 2 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 135 oktober 2020, mål nr 917-20).
Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur upphandlingsdokumenten ska utformas så länge detta inte strider mot LOU och dess grundläggande principer. Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndigheten ska utforma upphandlingsdokumenten så tydligt att en leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. En leverantör ska således redan vid utformningen av sitt anbud kunna förutse hur utvärderingen av anbuden ska gå till och vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Tilldelningskriterierna ska därför vara utformade på att ett klart och tydligt sätt.
Prövningen hos förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.
1. Första frågan är således om upphandlingen brister i det konkurrensuppsökande skedet?
Vad parterna framför i relevanta delar om upphandlingens konkurrensuppsökande skede.
Eurofins
Beställarna har angett att alternativa anbud inte är tillåtna i upphandlingen, detta både i förfrågningsunderlagets punkt 2.3.1.2. samt även i upphandlingsannonsen.
SYNLAB har lämnat in två olika anbud vilka är alternativa till varandra, anbud 1 som enligt bolaget är i enlighet med förfrågningsunderlaget och anbud
2 som är alternativt i förhållande till förfrågningsunderlaget. Det ena anbudet med en stationär lösning och det andra med mobil lösning. Ingenstans i förfrågningsunderlaget anges att mobilt fältlaboratorium accepteras. Exempelvis är begreppen labboratorieort och labbort inte applicerbara på ett mobilt fältlabboratorium.
SYNLAB har helt uppenbart lämnat ett alternativt anbud i förhållande till förfrågningsunderlaget, vilket enligt såväl förfrågningsunderlaget, som enligt annonsen avseende den aktuella upphandlingen inte är tillåtet. SYNLAB:s alternativa anbud med en fältlaboratorielösning skulle därför rätteligen ha förkastat. I annat fall har det upphandlingsfelet har inneburit att Eurofins med utgångspunkt i upphandlingsföreskrifterna inte har kunnat skapa sig en bild för att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Om Eurofins haft kännedom om att det varit möjligt att offerera ett mobilt fältlaboratorium i upphandlingen hade bolaget givetvis offererat detta och hade därmed haft möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud, bolaget har därmed gått miste om tillfälle att tilldelas kontrakt i upphandlingen.
Vad Beställarna framför
Eurofins har i sin ansökan felaktigt angett att alternativa anbud eller sidoanbud inte är tillåtna men av punkten 2.3.1.2 i förfrågningsunderlaget framkommer dock endast att sidoanbud inte accepteras. Regleringen i punkten återspeglar Beställarens inställning till sidoanbud, det vill säga anbud som innehåller reservationer, se p. 2.3.1 i förfrågningsunderlaget vari det anges att ”Reservationer (så kallade sidoanbud) accepteras inte”.
Det föreligger sällan godtagbara skäl att hindra leverantörer från att lämna flera anbud så länge varje anbud var för sig uppfyller uppställda krav i upphandlingen och något sådant förbud har heller inte uppställts i förevarande upphandling. Beställaren har genom de olika formuleringarna i upphandlingsdokumenten tydliggjort att anbud som innehåller reservationer eller avser ett utförande som är alternativt i förhållande till upphandlingsföremålet inte accepteras. Någon sådan situation föreligger alltså inte i nu aktuell upphandling.
Ingenstans i förfrågningsunderlaget anges heller att anbudsgivarna är skyldiga att använda sig av laboratorium på endast en ort eller att laboratoriet ska vara av något särskilt slag, så länge uppställda krav i upphandlingen uppfylls. Tvärtom framkommer av Bilaga 2 Formulär för anbud till förfrågningsunderlaget att Laboratorieort (Primär) ska anges, vilket indikerar att flera laboratorieorter är tillåtna. I förfrågningsunderlaget p.3.3.1 näst sista stycket anges även följande; Anbudsgivaren ska redovisa senaste inlämningstid/hämtningstid och plats förrespektive ort samt ankomsttid till respektive laboratorium i Bilaga 2Anbudsformulär Laboratorietjänster 2020.
Vad gäller Eurofins framförda tolkning av begreppen Laboratorieort (primär) och ankomst till Labbort innebärande att dessa skulle vara synonyma och att laboratorierna således inte kan finnas på olika orter, är det en tolkning som saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Då Beställaren inte uppställt krav på ett visst utförande med ett stationärt laboratorium kan SYNLAB:s anbud inte anses innefatta ett alternativt utförande i förhållande till upphandlingsföremålet. Att förkasta SYNLAB:s anbud skulle därför ha varit i strid med upphandlingsrättsliga regler. Vidare hade ett sådant krav på ett omotiverat sätt inverkat negativt på konkurrensen då det saknas skäl att begränsa möjligheterna till olika lösningar för att tillhandahålla upphandlingsföremålet.
Då Beställaren inte uppställt krav på ett visst utförande med ett stationärt laboratorium kan SYNLAB:s anbud inte anses innefatta ett alternativt utförande i förhållande till upphandlingsföremålet. Att förkasta SYNLAB:s anbud skulle därför ha varit i strid med upphandlingsrättsliga regler. Vidare hade ett sådant krav på ett omotiverat sätt inverkat negativt på konkurrensen då det saknas skäl att begränsa möjligheterna till olika lösningar för att tillhandahålla upphandlingsföremålet.
Förvaltningsrättens bedömning
Av 9 kap. 16 § LOU följer att en upphandlande myndighet har möjlighet att tillåta eller kräva att anbudsgivare lämnar anbud med utföranden som avviker från dem som myndigheten har angett. Ett sådant anbud med alternativt utförande får beaktas endast om myndigheten i annonsen angett om den tilllåter eller kräver sådant anbud.
I aktuell upphandling har Beställarna förklarat att anbud innehållande utförande som är alternativt i förhållande till upphandlingsföremålet inte accepteras. Vid annonsering av upphandlingen har angetts att alternativa anbud inte kommer att accepteras. I förfrågningsunderlagets punkt 2.3.1 Anbudets form och innehåll anges bl. a. att reservationer (så kallade sidoanbud) inte accepteras. Även i punkten 2.3.1.2 anges att sidoanbud inte accepteras.
Förvaltningsrätten konstaterar dock att det inte finns upphandlingsrättsliga bestämmelser som föreskriver något hinder mot att en leverantör lämnar in flera anbud i en upphandling, om anbuden uppfyller de ställda kraven i upphandlingsdokumenten och inte utgör alternativa anbud med utföranden som är alternativa i förhållande till förfrågningsunderlagets krav. SYNLAB har enligt domstolens mening inte lämnat in alternativa anbud, anbud 2 erbjuder enligt domstolens bedömning inte något alternativt utförande av tjänsten. Upphandlingsdokumenten ger inte uttryck för en sådan tolkning som Eurofins gör gällande och SYNLABs anbud 2 är inte att betrakta som ett alternativt anbud.
Förvaltningsrätten anser sammantaget att Eurofins inte har visat att upphandlingsdokumenten är otydligt utformade och brister i transparens eller att handlingarna bör tolkas på så sätt att det enbart är möjligt att lämna stationära lösningar. Skäl att ingripa mot upphandlingen föreligger därmed inte på denna grund.
2. Uppfyller SYNLAB kravet om ackreditering?
Vad parterna framför gällande ackreditering
Eurofins
Det är ostridigt i målet att anbudsgivarna ska vara ackrediterade för den typ av tjänster som efterfrågas. SYNLAB har i anbud 2 offererat ett mobilt fältlaboratorium samt angett att det offererade mobila fältlaboratoriet omfattas av den ackreditering som gäller för SYNLAB:s laboratorium i Umeå.
SYNLAB:s ackreditering omfattar dock inte att SYNLAB utför delar av efterfrågade tjänster/analyser i fält i en mobil enhet, på sätt som SYNLAB har offererat bolagets anbud 2. Detta har Eurofins säkerställt med Swedac, som är aktuellt ackrediteringsorgan, och har fått bekräftat följande, ”Om ett laboratorium utför analyser i fält, exv. en mobil enhet, anges detta med ett ”Ja” i kolumnen för Fält i den ackrediterade omfattningen. Det är inte möjligt att införa ett mobilt laboratorium inom ramen för flexibel omfattning.”
Vad Beställaren framför
Enligt förfrågningsunderlaget punkten 1.4 uppställs krav på att anbudsgivaren ska vara ackrediterade för den typ av tjänst som efterfrågas. SYNLAB har genom anbudslämnandet intygat att samtliga obligatoriska krav uppfylls.
Vidare har Beställaren begärt förtydligande från SYNLAB avseende bolagets anbud nr 2. I sitt förtydligande har bolaget intygat och bekräftat att bolagets ackreditering innefattar även verksamhet med mobilt fältlaboratorium. ”Inför anbudet till er har vi verifierat med Swedac att vi inom befintlig ackreditering kan påbörja analys av mikrobiologiska dricksvatten i en mobil enhet. SYNLAB i Umeå är primärt laboratorium i Norrland med en ackreditering enligt SS-EN ISO 17025 och analyserar i enlighet med ackrediteringsbeslut som finns publicerade på www.swedac.se. Det mobila laboratoriet ingår organisatoriskt som en del i SYNLABSs laboratorium i Umeå och omfattas av ackrediteringen som gäller för vårt laboratorium Umeå. ”
Utifrån Beställarens erfarenhet är det väsentlig skillnad på provanalys som i sin helhet sker i fält, där helt andra krav ställs på mobil analysutrustning, rutiner m.m., att jämföra med att ansätta proven i en mobil enhet för att sedan genomföra analysen i ett stationärt laboratorium.
Beställaren saknar skäl att ifrågasätta lämnade uppgifter och har behandlat samtliga anbudsgivare på så sätt att ingivande av bevis för ackreditering inte har begärts avseende någon anbudsgivare ackreditering. Något skäl att särskilt kontrollera SYNLAB:s anbud har inte förelegat och föreligger inte.
Det föreligger däremot flera osäkerhetsmoment avseende de av Eurofins ingivna handlingarna bestående bland annat i datumet för utdraget (tre månader gammalt) samt att det framgår av mailet att eventuella pågående ändringar inte är synliga i ackrediteringsdokumentet. Det är också oklart vem som uttalat sig för Swedacs räkning. Oaktat dessa osäkerhetsmoment anser
Beställaren att de ingivna handlingarna inte ger skäl att ifrågasätta de uppgifter som SYNLAB lämnat i fråga om ackreditering för offererad lösning.
Vad Eurofins genmäler
Beställarna ifrågasätter relevansen av den ackrediteringsomfattning som Eurofins har redogjort för avseende SYNLAB:s ackreditering. Det är korrekt att den är daterad den 26 oktober 2020 och det beror på att det är det datum ackrediteringen senast förändrades eller beslutades. Per dagens datum är denna oförändrad i Swedacs register, vilket kan kontrolleras på Swedacs hemsida. Det framgår att den ackrediteringsomfattning är fortsatt relevant per den 21 januari 2021.
Det är korrekt att pågående ändringar inte framgår men det är inte relevant för detta mål, då relevant tidpunkt gällande av Swedac beslutad/godkänd ackrediterings omfattning är vid anbudstidens utgång, dvs. den 27 oktober 2020. Detta innebär samtidigt att den ackrediteringsomfattning som är daterad den 26 oktober 2020 är direkt relevant för bedömningen i målet, i och med att det är dagen före anbudstidens utgång
Beställarna förefaller påstå att endast en mindre andel av uppdragets provanalyser påbörjas i ett mobilt fältlaboratorium och att detta ska ha relevans för bedömningen i målet. Vad gäller omfattningen ska det nämnas att utifrån den statistik som var en del av förfrågningsunderlaget i upphandlingen specificeras antal prov samt analyser/analyspaket som utfördes under år 2019. Det finns tydliga direktiv för kommunerna att följa gällande provtagningsfrekvens och typ av analys, vid bland annat leverans av dricksvatten. Således kan man förvänta sig att antalet prov för de redovisade analyserna kommer vara i samma storleksordning under kommande år. Dock kan antalet prov öka när kvalitetsproblem uppstår på dricksvattnet, vilket i regel genererar fler mikrobiologiska analyser än angivet. I den erhållna statistiken för 2019 från Beställarna är det totala antalet prov 7 585 stycken varav 3 308 är prov för mikrobiologisk analys av dricksvatten/råvatten, vilket motsvarar 4424 av antalet prov. På dessa prover ska minst tre mikrobiologiska parametrar fastställas. Det kan alltså konstateras att huvuddelen av efterfrågade analyser i upphandlingen kommer påbörjas i det mobila fältlaboratoriet. Det är alltså felaktigt att det endast är en mindre del av uppdragets provanalyser som kommer påbörjas i ett mobilt fältlaboratorium enligt SYNLABs offert.
Det framgår med all tydlighet att SYNLAB inte har ackreditering avseende någon typ av analys i fält varför bolagets anbud 2 rätteligen skulle ha förkastats.
Förvaltningsrättens bedömning
I nu aktuella delar av de allmänna föreskrifterna framgår bland annat följande.
Vad gäller kravspecifikation anges i punkten 3.1 teknisk och yrkesmässig kapacitet bland annat att Anbudsgivaren och dess laboratorier ska ha erforderliga tillstånd för att kunna utföra uppdraget.
I punkten 3.3 Utförande anges att analyserna ska utföras på laboratorium som är ackrediterat för de undersökningar som omfattas av förfrågningsunderlaget. Analysansvarig person för de aktuella analyserna ska finnas på det analyserande laboratoriet. Senaste utgåva av analysstandard ska användas om inte annat anges. Det ska i anbudet framgå var respektive analys ska utföras. Anbudsgivaren ska regelbundet och vid behov informera kommunerna om nyheter som är viktiga att veta inför provtagningar.
I punkten 1.4 Allmänna utgångspunkter för uppdraget anges bland annat att anbudsgivaren ska vara ackrediterad för den typ av tjänster som efterfrågas samt i övrigt ha erforderliga tillstånd för uppdragets utförande.
Som framgår har SYNLAB genom anbudslämnandet intygat att samtliga obligatoriska krav uppfylls. Beställarna har därefter efterfrågat och av bolaget fått förtydligande och bekräftande om att bolagets ackreditering innefattar även verksamhet med mobilt fältlaboratorium. Beställarna har därefter utifrån lämnade uppgifter samt utifrån kommunernas tidigare erfarenheter gällande aktuellt uppdrag inte funnit skäl att ytterligare kontrollera uppgifterna i bolagets anbud.
Förvaltningsrätten anser sammantaget att vad Eurofins framfört och den bevisning bolaget åberopat till stöd för att SYNLAB saknar ackreditering avseende mobilt fält inte är tillräcklig för att domstolen ska förordna om rättelse på så sätt som bolaget gjort gällande. Bolaget har därmed enligt domstolens mening inte gjort sannolikt att Beställarna har brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna genom att utvärdera SYNLAB:s anbud 2.
3. Är utvärderingen gällande tillgänglighet felaktigt genomförd?
Vad parterna gjort gällande angående tillgänglighet. Eurofins
För det fall förvaltningsrätten anser att SYNLAB:s anbud 2 rätteligen har kvalificerats till utvärdering är Eurofins av uppfattning att anbudet har erhållit för hög poäng i utvärderingen av tillgänglighet.
SYNLAB har offererat ett mobilt fältlabb som dagligen ska köra ”rutten” och utifrån ett körschema har SYNLAB offererat sin tillgänglighet.
Tidschemat är dock omöjligt att hålla för det fall det mobila fältlabbet ska förhålla sig till gällande fartbegränsningar om man kalkylerar från centrum i respektive ort, även om man bortser från att (i) SYNLAB har angett att det mobila fältlabbet ska hämta prover vid samtliga vattenverk och (ii) helt bortser från ställtider för att stanna och hämta upp prover. Efter att ha provat flera olika karttjänster så kan det nämnas att det tar ca 1 h 15 min att köra mellan Boden och Kalix, bara av det skälet faller hela den tillgänglighet som SYNLAB har offererat.
Dessutom är det anmärkningsvärt att SYNLAB har angett att öppettiderna för att lämna in prover i det mobila fältlabbet är flera timmar per dag på respektive ort, trots att tidschemat för rutten inte kan hållas om det mobila fältlabbet kör konstant utan stopp.
Till detta följer att SYNLAB har angett i fliken att analyserna av proverna sker direkt. Som exempel kan nämnas Boden. Här anges inlämningstiden vara kl. 15:00, samt att prov ankommer till det mobila laboratoriet samma tid och att provtagningstiden är 12 timmar. Kravet är dock att det mikrobiologiska provet skall vara ansatt inom tolv timmar från provtagning. Det är omöjligt att provtagningstiden kan bli tolv timmar, då det bland annat krävs tid för att packa upp proverna, stämma av märkning och antal provkärl mot följesedel, kontrollera analyser mot följesedel, ta fram material för ansättning och genomföra ansättningen. Det krävs minst 30 minuter för att genomföra detta på ett kvalitetssäkert sätt.
SYNLAB skulle för det fall Beställarna tagit hänsyn till det ovanstående erhållit ett betydande prispåslag i utvärderingen vad gäller tillgänglighet. Då det skiljer så lite i utvärderingssumma mellan Anbud 2 och Eurofins anbud blir det en avgörande skillnad i resultatet i upphandlingen om Anbud 2 hade erhållit ett poäng lägre i utvärderingen vad gället tillgänglighet. Eurofins hade i så fall erhållit tilldelningen av upphandlingen.
Eurofins är av uppfattningen att den tillgänglighet som SYNLAB erbjuder genom Anbud 2 är helt orealistisk och omöjlig att erbjuda på sätt som | påstås, och att SYNLAB borde erhållit noll poäng för offererad tillgänglighet.
Beställarna
Eurofins har gjort gällande att det mobila fältlaboratoriets körschema som offererats i SYNLAB:s anbud inte är möjliga att upprätthålla. Beställarna har inte haft anledning att kontrollera detta och ställer sig frågande till påståendet då körschemat, utifrån Beställarnas kunskap och erfarenhet, inte på något sätt är oförenligt med verkliga förhållanden. Det kan också konstateras att enligt karttjänsten Eniro.se kan körschemat med marginal upprätthållas.
Det saknas stöd för påståendet att något slags genomsnitt av olika karttjänsters uppgivna tidsåtgång för transport mellan olika orter ska medföra prispåslag i utvärderingsmodellen i upphandlingen.
Vad gäller utvärderingen av Tillgänglighet så framgår av förfrågningsunderlaget (punkten 2.5.5) att anbudsgivarna erhåller poäng för antal tillgängliga timmar per provtagningsdag och av punkten 3.3.1.1 framkommer att mikrobiologiska dricksvattenprover ska kunna omhändertas inom 12 timmar från provtagning. Om ankomsttiden till laboratorieorten är exempelvis kl. 17:00 kan således prover tas 12 timmar innan detta, det vill säga från kl. 05:00. Om sista inlämningstid för provet är exempelvis kl. 15:00 innebär det att Beställaren har tio timmar (05:00 — 15:00) tillgängliga för provtagning på den aktuella orten.
Eurofins gör gällande att avdrag från den tillgängliga tiden för provtagning ska göras för uppackning och hantering av proverna m.m. Beställaren har emellertid inte haft för avsikt att så ska ske och i förfrågningsunderlaget anges inte att anbudsformuläret ska fyllas i på detta sätt. Beställaren ser dessutom stora tillämpningssvårigheter med en sådan modell. Tidsåtgången för mottagandet och hanteringen av proverna kan variera avsevärt ifrån allt mellan ytterst kort tid för avläsning av en streckkod och ett fåtal skrivtecken som ska påföras provet, till flera timmar om exempelvis en etikett saknas eller analyserna som ska utföras är ovanliga eller omfattande. Beställaren har även en erfarenhetsbaserad och god uppfattning om tidsåtgången för resor mellan de olika orterna och har inte funnit någon anledning att ifrågasätta möjligheten för anbudsgivaren att efterleva offererad lösning.
Vad Eurofins genmäler
Det är tydligt att tidsschemat inte håller om man ser på ett snitt av tillgängliga karttjänster men även om man ser på enskilda vissa poster och väljer den kartlösning som Beställarna föredrar. Till detta kommer att det mobila laboratoriet ska kunna ta emot proverna vid varje ort, vilket innebär antal minuter ställtid för uppackning etc.
Beställarna förefaller även i svepande ordalag göra gällande att analyserna inte påbörjas i det mobila fältlaboratoriet, men med den argumentationen faller hela det tidsschemat som SYNLAB offererat, i och med att hela den ”mobila” offertens tidsschema, och som ligger till grund för utvärderingen, utgår från att analyserna påbörjas i den mobila enheten. Vidare med detta synsätt, utgör den mobila enheten enbart ett transportmedel av prover och offererade tider vad gäller ”ankomst till labbort” i SYNLAB:s offert helt felaktiga då relevant ankomstort är Umeå. Med detta synsätt är utvärderingen av SYNLAB:s anbud 2 är direkt felaktig. SYNLAB skulle sammanfattningsvis rätteligen ha erhållit ett betydande prispåslag i utvärderingen.
Förvaltningsrättens bedömning
Enligt domstolens mening har det inte framkommit annan än att Beställarna har utvärderat anbuden i enlighet med de bedömningsgrunder som framgår av upphandlingsdokumenten. Utredningen ger i vart fall inte stöd för att Beställarna avvikit från de angivna bedömningsgrunderna på ett sådant sätt att de upphandlingsrättliga principerna i LOU har trätts för när. Vad Eurofins därmed anfört om att SYNLAB:s offererade anbud 2 är orealistisk och inte genomförbart samt att Beställarnas poängsättning är felaktig föranleder därmed inte till ett ingripande enligt LOU.
Förvaltningsrättens slutsats
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att vad Eurofins anfört i målet inte utgör skäl för ingripande enligt LOU. Eurfins ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Eva Westerlund rådman
Carola Andersson har föredragit målet.