KamR Jönköping mål 423-18

KLAGANDE

Ortho-Clinical Diagnostics Sweden AB, 559055-2633

I

Ombud: Advokaterna Helena Lundkvist och Mårten Stenströf Hu ma

Advokatfirman NORDIA KB

MOTPART

Landstinget Blekinge

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 8 februari 2018 i mål nr 4962-17, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att upphandlingen avseende blodgrupperingsutrustning ”Blodcentralen 2017, dnr 2017/00037” får avslutas först sedan en ny utvärdering av anbuden har skett, där även Ortho-Clinical

Diagnostics Sweden AB:s anbud beaktas.

YRKANDEN M.M.

Ortho-Clinical Diagnostics Sweden AB (Ortho) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, i första hand förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny prövning och utvärdering ska ske, varvid landstinget ska beakta Orthos anbud. Ortho yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om.

Landstinget Blekinge (landstinget) motsätter sig Orthos yrkanden.

VAD PARTERNA ANFÖR

Ortho

Orthos anbud undertecknades av ill som var registrerad styrelsesuppleant i bolaget. Vid tidpunkten för anbudets undertecknande agerade han dock inte som styrelsesuppleant, utan som styrelseledamot. Detta eftersom han då trätt i den enda styrelseledamotens ställe, vilket har bekräftats av styrelseledamoten och även har framgått av annan dokumentation i målet. Någon skyldighet att bifoga fullmakt eller annan handling har då inte förelegat. Ortho har även, i anbudet, bekräftat

Bileonoteckningsrätt. Detta genom att kryssa ”ja” i den i anbudet angivna rutan hänförligt till aktuellt krav.

Efter att anbudet hade lämnats in kontaktades Ortho av landstinget, varvid landstinget begärde information och anförde att | styrelsesuppleant och att Orthos firma tecknas av styrelsen alternativt av styrelseledamöterna var för sig samt att det till anbudet skulle bifogas fullmakt som skulle styrka den undertecknades behörighet att företräda anbudsgivaren. Även om det var (och är) Orthos uppfattning att || var behörig firmatecknare efterkom dock Orthio landstingets begäran på så sätt att Ortho ingav bilagan ”anbudsbekräftelse — svarsbilaga” undertecknad av den då aktuelle styrelseledamoten och firmatecknaren. Detta för att bekräfta att Ortho i behörig ordning stod bakom det ingivna anbudet. Det fanns inget utrymme för andra tolkningar. Ortho efterkom landstingets begäran på ett otvetydigt, korrekt och acceptabelt sätt. Någon ska-kravs-brist var således inte för handen och landstinget hade således inte rätt att förkasta Orthos anbud.

Under alla förhållanden är ingivandet av den aktuella bilagan en tillåten justering. Även om kammarrätten skulle finna att någon mindre brist skulle föreligga är det uppenbart oproportionerligt att förkasta anbudet på av landstinget angiven grund. Beslutet står därmed i strid med proportionalitetsprincipen.

Ortho har lämnat ett lägre anbudspris än den antagne leverantören och skulle, för det fall bolagets anbud hade beaktats, ha varit den anbudsgivare som skulle komma att få teckna avtal med landstinget. Genom landstingets felaktiga agerande har Ortho därför lidit skada, eller kommer i vart fall att lida skada.

Ortho åberopar bl.a. en skrivelse undertecknad den 5 december 2017 av ee anges bl.a. följande.

I am a member of the Board of Directors of Ortho- Clinical Diagnostics Sweden AB, 559055-2633, (the Company"). I became a board member in April 2016 and have been an authorized signatory of the Company ever since. For the time up until and including 5 October 2017, I was the only ordinary Director (board member) in the

Company, whilst HN my (only) deputy director. whose work title was Cluster Director, Central & Eastern Europe and Customer Service EMEA, was in fact closer to the day-to-day-business in the

Company than I, having my actual workplace in Spain. Especially for the time after the CEO of the Company, ct his position in the Company in

May of 2017, I had to rely on the service and authority of to a higher extent than before. I therefore relied on to use his deputyship to step into my role as ordinary board member to a very high degree. This applied in general as well as in more specific situations, as when agreements, returns and similar had to be executed, where Bi was to use his deputyship to step into my role as (only) ordinary Director. More specifically, this applied, among other situations, in order to execute VAT returns and the tender to Landstinget Blekinge. For the avoidance of any doubt, I also confirm by this document, that | use of his deputy board-membership to sign the Tender with Landstinget Blekinge is with my full understanding and acceptance.

Landstinget

Det är inte riktigt att landstinget har uteslutit Orthos anbud på felaktiga grunder. Ortho har i sitt anbud varken bifogat fullmakt eller på annat sätt redovisat anledningen till att styrelsesuppleanten | ES träda in i styrelseledamotens ställning. Landstinget begärde därför ett anbudsförtydligande angående de omständigheter som medförde att aac företrädarbehörighet vid anbudsinlämnandet.

Istället för att förtydliga företrädarbehörigheten vid anbudsinlämnandet, besvarade Ortho landstingets förfrågan genom att bifoga en ny anbudsbekräftelse som hade signerats av en nytillsatt styrelseledamot. I lagen (2016:1145) om offentlig upphandlings mening utgör ett sådant agerande tillförande av nya uppgifter som inte framgick av det ursprungliga anbudet. Med beaktande av likabehandlingsprincipen är det landstingets bedömning att omständigheterna i målet inte ger utrymme för en sådan komplettering av anbudet. Orthos åtgärd innebär därmed ett brott mot upphandlingslagstiftningen samt rådande rättspraxis.

BE scvetse den 5 december 2017 innehåller uppgifter som landstinget inte hade tillgång till och inte hade kunnat beakta vid tillfället för kontraktstilldelning. Den aktuella upphandlingen hade haft en annan utveckling för det fall Ortho hade kommit in med den information som framgår av skrivelsen vid tillfället för sitt anbudsförtydligande. Med anledning av att Ortho valde att ouppmanat komplettera/ ändra sitt anbud genom att inge en ny anbudsbilaga som ersätter den ursprungliga anbudsbekräftelsen, blev Orthos anbud rätteligen förkastat.

I det aktuella fallet utgör Orthos anbudskomplettering en otillåten anbudskomplettering som, i det fall den skulle godkännas av landstinget, hade medfört en särbehandling.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En styrelsesuppleant inträder i ordinarie ledamots ställe när denna avgår, entledigas, avlider eller förlorar sin behörighet att vara styrelseledamot. Vidare inträder han eller hon i ordinarie ledamots ställe när denne inte kan delta i styrelsens arbete, exempelvis på grund av sjukdom eller bortovaro. Det kan antas att suppleanten alltid träder in när han eller hon har fått meddelande om att ordinarie ledamot på grund av sjukdom eller längre utlandsvistelse faktiskt är förhindrad att ha löpande kontakt med bolaget.

Bland de uppgifter som tillkommer en styrelsesuppleant som har inträtt i ordinarie ledamots ställe ingår att som styrelseledamot företräda bolaget och teckna dess firma. Vad avser frågan om suppleanten verkligen har inträtt, saknar styrelsesuppleanten befogenhet att företräda bolaget såvida han eller hon inte har inträtt i ordinarie ledamots ställe. Å andra sidan uppställer varken lag eller förarbeten några särskilda krav på formen för en suppleants påtecknande av olika handlingar eller agerande i övrigt, när suppleanten har inträtt. Tvärtom är presumtionen att en suppleant som tjänstgör i ordinarie befattningshavares ställe i alla avseenden är likställd med en ordinarie befattningshavare. Att suppleanten har inträtt torde följa enbart av det faktum att han har påtecknat den aktuella handlingen (se även kommentaren till aktiebolagslagen s. 8:6, Svernlöv, Carl [2002]

Aktiebolagets suppleanter s. 114 f. och 138 f, Nordstedts, och Åhman

Ola [1997], Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten s. 760, Iustus förlag).

DOM IT JÖNKÖPING Avdelning 1:3 Mål nr 423-18

Ortho har i sitt anbud angett att är behörig företrädare i samband med tecknande av kontrakt och han var, vid den aktuella tiden, registrerad som styrelsesuppleant i Ortho. Det har inte framkommit att det har funnits skäl för landstinget att ifrågasätta att han, genom att underteckna anbudsbekräftelsen, har inträtt i den ordinarie styrelseledamotens ställning. Anbudet har således undertecknats av behörig firmatecknare. Landstinget har därmed inte haft skäl att på den angivna grunden förkasta Orthos anbud.

Eftersom Ortho har lämnat ett lägre anbudspris än den anbudsgivare som antogs som leverantör, får bolaget genom landstingets agerande anses ha lidit eller riskera att lida skada. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas förrän en ny utvärdering av anbuden har skett, där även Orthos anbud beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Medel Apa Kd MWh

NET stadOla Holmén (ordförande) samt kammarrättsråden Jan Källman och Hans-Olof Hallbäck (referent) har deltagit i avgörandet.

Bilaga

SÖKANDE

Ortho-Clinical Diagnostics Sweden AB, 559055-2633 Lilla Bommen 6, 7 tr. 411 04 Göteborg

Ombud: Advokat Mårten Stenström Box 70389 107 24 Stockholm

MOTPART

Landstinget Blekinge 371 81 Karlskrona

SAKEN

Offentlig upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

YRKANDEN M.M.

Landstinget Blekinge (landstinget) har genomfört en upphandling avseende blodgrupperingsutrustning, ”Blodcentralen 2017, dnr 2017/00037”. Upphandlingen omfattade leverans och installation av två blodgrupperingsutrustningar samt ramavtal för tillbehör och förbrukningsmaterial. Upphandlingen genomfördes enligt bestämmelserna i LOU som ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, med hänsyn tagen till viktade utvärderingskriterier enligt en till förfrågningsunderlaget bifogad kravspecifikation, avsågs att antas. Vid anbudstidens utgång, den 12 oktober 2017, hade två anbud inkommit, ett från Ortho-Clinical Diagnostics Sweden AB (Ortho) och ett från Svenska Labex AB. Av upphandlingsbeslutet framgår att Ortho inte uppfyller kravet på behörig firmatecknare vid tidpunkten för anbudsinlämnandet och att anbudet därav är ogiltigt. Enligt upphandlingsbeslutet föreslås att Svenska Labex AB antas som leverantör.

Ortho ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar, i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny prövning och utvärdering ska ske varvid landstinget ska beakta Orthos anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen i sin helhet ska göras om.

Landstinget bestrider Orthos yrkande och yrkar att Orthos ansökan om överprövning ska avslås i sin helhet.

Vad parterna anför Ortbo anför bland annat följande. Landstingets förkastande av Orthos anbud är felaktigt. Varken i den till förfrågningsunderlaget tillhöriga bilagan ”Anbudsbekräftelse — svarsbilaga” eller i förfrågningsunderlaget återfinns krav på att anbudet skulle vara undertecknat av behörig firmatecknare, utan däri anges att underskrift ska ske av behörig företrädare för leverantören. Dock anges att i det fallet den behöriga företrädaren inte är firmatecknare, ska det till anbudet bifogas en fullmakt. Orthos anbud var vid anbudets ingivande undertecknat a ooo som var registrerad som styrelsesuppleant i Ortho.

Vid tidpunkten för anbudets undertecknande agerade dock inte såsom styrelsesuppleant, utan som styrelseledamot, eftersom han trätt i den enda styrelseledamotens ställe. Det fanns i Orthos styrelse endast en ordinarie styrelseledamot, vilken tillika var Orthos firmatecknare, och suppleant för denna styrelseledamot var MN I a: således behörig firmatecknare vid undertecknande av anbudet. Att så var fallet och att vid styrelseledamotens frånvaro trädde in i styrelseledamotens ställe framgår av intyg från styrelseledamoten samt direkt av aktiebolagslagen. Någon skyldighet att bifoga fullmakt har därför inte förelegat. Det finns i aktiebolagslagen inga krav på att reglera när en styrelsesuppleant i privata aktiebolag träder in i ordinarie styrelseledamots ställe. Det kan därför inte uppställas krav på att Ortho, i samband med anbudet, skulle ha ingett handling utvisande att [:rätt ini styrelssledamotens roll. Vidare har Ortho i anbudet bekräftat [NN mateckningsrätt genom att kryssa ”ja” i den i anbudet angivna rutan hänförligt till aktuellt krav. Av landstinget påstådd brist förelåg således inte avseende Orthos anbud.

Efter att anbudet hade inlämnats kontaktades dock Ortho av landstinget, varvid landstinget begärde förtydligande information. Trots att det var och är Orthos uppfattning att| oo EN behörig redan utan fullmakt ingav

Ortho, med anledning av landstingets konkreta begäran, in bilagan ”Anbudsbekräftelse — svarsbilaga”, undertecknad av den sedermera registrerade styrelseledamoten och behöriga firmatecknaren MN Bilagan var Orthos — korrekta — sätt att efterkomma landstingets begäran att utvisa behörighet. Det var inget nytt anbud utan en påteckning på en enda sida — signatursidan för anbudet — gjord av den registrerade behöriga firmatecknaren, således till utvisande att bolaget stod bakom och accepterade det av bolaget ingivna anbudet. Åtgärden vidtogs med anledning av landstingets explicita begäran om fullmakt och redan därav framgår att det var bolagets sätt att ge fullmakt eller behörighet. Det är mot bakgrund av det anförda

Orthos klara uppfattning att någon brist inte förelegat i Orthos anbud eftersom Orthos anbud var undertecknat av en såväl behörig företrädare som en behörig firmatecknare och Ortho — efter landstingets begäran — inkommit med handling utvisande bekräftelse av att så var fallet.

Under alla förhållanden var ingivandet av en ny signatursida en följd av en av landstinget efterfrågad uppgift och en enligt LOU godtagbar justering av anbudet efter anbudstidens utgång, som tillika skulle ha beaktats av landstinget. Ortho har, genom ingivandet av bilagan (oaktat att od de facto, var firmatecknare vid tidpunkten för anbudets ingivande), lämnat in en vid den tidpunkten korrekt svarsbilaga undertecknad av den då registrerade firmatecknaren. Ingivandet av bilagan kan även betraktas som en komplettering till redan ingiven handling. Någon ändring av anbudet i sak har det inte varit fråga om utan endast uppgift av s.k. formell karaktär.

Genom att landstinget har förkastat Orthos anbud, trots att någon brist inte förelegat i anbudet, har landstinget agerat i strid med de grundläggande principer som framgår av 4 kap. 1 § LOU (likabehandlingsprincipen och transparensprincipen). Landstingets tillämpning är i strid med proportionalitetsprincipen och av den anledningen föreligger det grund för att upphandlingen i sin helhet ska göras om. Det finns inget krav i LOU på att anbud alls behöver vara undertecknade och någon adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen föreligger inte. Vilket mål eller syfte som skulle ligga bakom aktuellt krav har inte landstinget klargjort. Inte heller på vilket sätt kravet skulle vara nödvändigt för att uppnå målet eller syftet. Kravet har inte heller någon relevant koppling till ändamålet med upphandlingen utan är ett för upphandlingen icke-relevant formellt krav. Att inte godta Orthos anbud, trots att det varit undertecknat av behörig firmatecknare food och därefter även på nytt bekräftats av senare registrerade firmatecknare | ooo är uppenbart oproportionerligt, i synnerhet som det är uppenbart att den kompletterande handlingen inte kan ses som något annat än en bekräftelse på att Ortho stått bakom det av [iiliälälundertecknade och ingivna anbudet.

Ortho har lidit skada, eller kommer i vart fall lida skada, till följd av landstingets felaktiga agerande. För det fall Orthos anbud hade beaktats skulle Orthos anbud ha varit det anbud som skulle ha antagits.

Landstinget anför bland annat följande. Orthos anbud har enligt upphandlingsbeslutet förkastats med anledning av att det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav som ställdes i förfrågningsunderlaget. Den till anbudet bifogade anbudsbekräftelsen har signerats av pod som vid tidpunkten för anbudets inlämnande var registrerad hos Bolagsverket som bolagets styrelsesuppleant. Ortho har i sitt anbud varken bifogat en fullmakt eller på annat sätt redovisat de sakförhållanden som har föranlett att styrelsesuppleanten

| oo rätt att företräda anbudsgivaren, varvid landstinget begärde ett anbudsförtydligande angående [iiliiföreträdarbehörighet vid tillfället för anbudsinlämnandet.

Istället för det efterfrågade anbudsförtydligandet besvarade Ortho landstingets förfrågan genom att insända en ny anbudsbekräftelse som har signerats av den nytillsatta styrelseledamoten MN efter anbudsinlämnandet. Med beaktande av likabehandlingsprincipen gjorde landstinget bedömningen att en sådan komplettering av anbudet inte är tillåten och utgör ett brott mot upphandlingslagstiftningen samt rådande rättspraxis inom upphandlingsområdet.

Det är ett faktum att Ortho valde att inkomma med en ny anbudsbilaga som ersätter den ursprungliga anbudsbekräftelsen, det vill säga att otillåtet komplettera sitt anbud. Detta trots att landstingets begäran om förtydligande gick ut på att anbudsgivaren fick en möjlighet att redovisa Berea behörighet inom bolaget.

Det stämmer inte att ingivandet av en ny signatursida har varit en följd av en av landstinget efterfrågad uppgift och en enligt LOU godtagbar justering av anbudet efter anbudstidens utgång. Orthos anbudskomplettering utgör en otillåten åtgärd som, ifall den skulle godkännas av landstinget, hade medfört en särbehandling av en av anbudsgivarna i den aktuella upphandlingen. Landstingets beslut att förkasta Orthos anbud har inte i något hänseende brutit mot LOUs regler. Ortho har ägnat sig åt otillåten komplettering av anbudet och blev därför rätteligen uteslutna från anbudsutvärderingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Av 4 kap. I $ LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Av förfrågningsunderlaget, punkt 2.5.2, framgår att ”Anbudsbekräftelse Svarsdokument skall fyllas i, skrivas ut, undertecknas och sedan inlämnas i inskannat godkänt bildformat tillsammans med övriga anbudshandlingar. Om den som undertecknar anbudsbekräftelsen inte är firmatecknare skall till anbudet bifogas inskannad kopia av undertecknad fullmakt, där det framgår att personen är behörig att företräda anbudsgivaren”.

Av bilaga till förfrågningsunderlaget ”Anbudsbekräftelse — svarsbilaga” framgår att underskrift ska ske av behörig företrädare för leverantören. Om behörig företrädare inte är firmatecknare skall till anbud bifogas inskannad kopia av undertecknad fullmakt, där det framgår att personen är behörig att företräda leverantören.

Orthos ”Anbudsbekräftelse — svarsbilaga” är undertecknad EM oo daterad den 11 juli 2017. Av handlingarna i målet framgår att oo Ne tiden för undertecknandet var styrelsesuppleant i bolaget. Ensam styrelseledamot var Det framgår vidare av handlingarna att firman vid tiden för undertecknandet tecknades av styrelsen och att verkställande direktör dessutom hade rätt att teckna firman beträffande löpande förvaltningsåtgärder. Förvaltningsrätten konstaterar att sista dag för anbudslämnande var den 12 oktober 2017. Den 5 oktober 2017 har styrelsen för bolaget fått en annan sammansättning med MR och tre nya styrelseledamöter i styrelsen [:r från den 5 oktober

2017 inte förekommande i styrelsen, varken som styrelseledamot eller suppleant. Från den 5 oktober 2017 tecknas firman av styrelsen eller var för sig av ledamöterna.

Förvaltningsrätten konstaterar at: i egenskap av styrelsesuppleant, inte varit behörig firmatecknare för Ortho. Vidare kan konstateras att det till Orthos anbud inte bifogats någon kopia av undertecknad fullmakt där det framgår att [iir behörig att företräda Ortho. Det har heller inte framkommit att styrelseledamoten och behörige firmatecknaren öd ee BIE ha haft förfall och att [ililiäersatt honom och tjänstgjort i styrelsen. Förvaltningsrätten finner därför inte att| oo JEN trätt in i styrelseledamotens ställe. Landstinget har från Ortho begärt ett anbudsförtydligande angåendeBI eöretndarbehörighet vid tillfället för anbudsinlämnandet. Att Ortho då, efter anbudstidens utgång, inkommit med ny anbudsbekräftelse signerad av en nytillsatt styrelseledamot, innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att aktuellt skakrav därmed uppfyllts. Att ta hänsyn till senare inkomna anbudsbekräftelse med, vid den tiden rätt firmatecknare, skulle enligt förvaltningsrättens mening innebära en överträdelse av likabehandlingsprincipen då kompletteringen inkommit efter anbudstidens utgång. Vad Ortho anfört i målet förändrar inte denna bedömning.

Ortho har i målet gjort gällande att landstingets tillämpning är i strid med proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen ska iakttas vid offentlig upphandling bl.a. för att upphandlande myndigheter inte ska ställa andra eller högre krav än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med kraven. Förvaltningsrätten anser att landstingets krav om att underskrift ska ske av behörig företrädare för leverantören samt att om behörig företrädare inte är firmatecknare det till anbudet ska bifogas undertecknad fullmakt, inte står i strid med proportionalitetsprincipen.

Sammanfattningsvis konstaterar förvaltningsrätten att det i målet inte är visat att landstinget brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Orthos ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga I (DV 3109/1D LOU)

Kristina Jonsson rådman

Föredragande: Susanne Rehnström