KamR Jönköping mål 508-23

KLAGANDE

Certego AB, 556529-5911

Ombud: Advokaterna och PG Magnusson Advokatbyrå AB

MOTPART

Vidingehem AB, 556935-3534

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 8 februari 2023 i mål nr 4571-22, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Certego AB (Certego) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, förordnar att upphandlingen ska göras om.

Vidingehem AB (Vidingehem) anser att Certegos ansökan om överprövning ska avslås.

VAD PARTERNA ANFÖR

Certego

Certego åberopar samma grunder och omständigheter till stöd för sin talan i kammarrätten som i förvaltningsrätten. Avseende skaderekvisitet framhåller Certego huvudsakligen följande.

Endast tre anbud har lämnats och om även Sectragon AB:s (Sectragon) anbud, i likhet med Certegos och Bravida Sverige AB:s anbud, rätteligen förkastas återstår inte något anbud för Vidingehem att anta med följden att upphandlingen måste göras om. I denna nya upphandling har Certego möjlighet att komma in med ett nytt anbud som uppfyller samtliga obligatoriska krav och som är konkurrenskraftigt.

I enlighet med avgöranden från EU-domstolen, däribland C-100/12 Fastweb, och en rikhaltig och entydig praxis från kammarrätterna har Certego således lidit, eller kan komma att lida, skada av att Sectragons anbud felaktigt inte har förkastats. Förvaltningsrättens dom är följaktligen inte korrekt utan baserad på avgöranden som är meddelade innan Fastwebmålet.

Skillnaden mellan anbudspriserna är förhållandevis liten och Certego, liksom övriga potentiella anbudsgivare, kommer att kunna erbjuda andra priser i den nya upphandlingen beroende på bl.a. hur och när i tiden den nya upphandlingen utformas och annonseras.

Målet i kammarrätten gäller överprövning av upphandlingen och inte frågan om Vidingehem har möjlighet att genomföra en direktupphandling med hänvisning till 19 a kap. 3 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Vidingehem

Vidingehem vidhåller vad bolaget anfört hos förvaltningsrätten. Avseende skaderekvisitet framhåller Vidingehem huvudsakligen följande.

Det är inte korrekt att upphandlingen hade behövt göras om för det fall att även Sectragons anbud hade förkastats. Så som framgår av 19 a kap. 3 § LOU så får direktupphandling användas vid en upphandling enligt 19 kap. som inte har fått några giltiga anbud och villkoren i den ursprungliga förfrågan inte ändras avsevärt.

Det kan ifrågasättas om Certego kan anses riskera att lida skada eftersom Certego, förutom att bolaget inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen, är dyrast av samtliga inkomna anbud.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser, i likhet med förvaltningsrätten, att Vidingehem har agerat i strid med LOU när vinnande anbudsgivares anbud utvärderades, trots att det inte uppfyllde obligatoriska krav rörande intyg om åtagande avseende åberopad kapacitet.

Frågan är därmed huruvida Certego kan anses lida skada av Vidingehems agerande enligt ovan. Skadeprövningen enligt 20 kap. 6 § LOU bör göras med beaktande av den praxis som EU-domstolen har utvecklat i anslutning till de s.k. rättsmedelsdirektiven (jfr HFD 2022 ref. 4).

En anbudsgivare vars anbud rätteligen ska förkastas kan normalt sett inte anses lida skada till följd av felaktigheter i upphandlingen. Det kan emellertid finnas skäl att pröva en invändning mot den vinnande anbudsgivarens anbud, om invändningen direkt eller indirekt skulle medföra att det inte finns något annat anbud att anta och upphandlingen därför måste göras om (jfr EU-domstolens avgöranden Fastweb SpA, C-100/12, EU:C:2013:448, och PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, samt Kammarrätten i Sundsvalls dom den 16 juni 2022 i mål nr 3539-21 och Kammarrätten i Stockholms beslut den 13 oktober 2021 i mål nr 5104-21).

Enligt kammarrätten föreligger en sådan situation i detta mål och Certego får därmed anses lida skada. Om även Sectragons anbud förkastas återstår inga anbud i den aktuella upphandlingen, varför den måste göras om. Vad Vidingehem anför om förutsättningar för direktupphandling och om Certegos anbudspris medför ingen annan bedömning. Upphandlingen ska därmed göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Bengt Green Hans-Olof Hallbäck David Filhm kammarrättsråd kammarrättsråd adjungerad ledamot ordförande referent

Mikaela Andersson föredragande jurist