KamR Stockholm mål 5104-21

KLAGANDE

SONKURREBSYVERKE TUPP Reklam AB, 556915-2001

MOTPART

21-10-14

Uppsala kommun ar

Hav

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 28 juni 2021 i mål nr 765-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

2. Kammarrätten upphäver den överklagade domen och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning i enlighet med domskälen.

YRKANDEN M.M.

TUPP Reklam AB yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att målet ska visas åter till förvaltningsrätten för ny handläggning. Bolaget för fram bl.a. följande. Varken det vinnande anbudet eller de övriga anbuden uppfyller samtliga ska-krav. Alla anbud ska därför förkastas. Om upphandlingen inte avbryts kommer bolaget att lida skada då avtalet borde tillfallit bolaget om förfrågningsunderlaget hade sett ut på annat sätt, bl.a. i fråga om mössans funktion och material, och om utvärderingen hade gjorts på rätt sätt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar direkt upp målet till avgörande.

Enligt 20 kap. 6 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ska en upphandling göras om eller avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrätten har inte prövat bolagets invändningar mot upphandlingen då rätten har funnit att bolaget inte har visat att det har lidit eller kan komma att lida skada.

Det är ostridigt att bolaget inte uppfyller alla ska-krav då den mössa som bolaget har offererat inte uppfyller uppställda miljökrav. En anbudsgivare vars anbud rätteligen ska förkastas kan normalt sett inte anses lida skada till följd av felaktigheter i upphandlingen. Det kan emellertid finnas skäl att pröva en invändning mot den vinnande anbudsgivarens anbud, om invändningen direkt eller indirekt skulle medföra att det inte finns något annat anbud att anta och att upphandlingen måste göras om (jfr EU-domstolens avgöranden Fastweb SpA, C-100/12, EU:C:2013:448, och PFE, C-689/13, EU:C:2016:199, samt Kammarrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2015 i mål nr 6420-15 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 1 februari 2018 i mål nr 2491-17).

Det kan vidare finnas skäl att pröva en invändning om bristfälligt förfrågningsunderlag, om de påstådda bristerna har ett samband med grunden för förkastande av den sökande anbudsgivarens anbud och anbudet skulle ha utformats på ett annat sätt om inte bristerna hade funnits (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 30 juni 2021 i mål nr 8483-20 m.fl. och Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 februari 2018 i mål nr 2809-17).

Bolaget har fört fram att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga ska-krav bl.a. kravet på mössans reflex. Kammarrätten konstaterar att övriga anbud inte har utvärderats då kommunen har tillämpat omvänd utvärdering. Ett förkastande av det vinnande anbudet skulle alltså inte direkt medföra att det inte finns något annat anbud att anta. Bolaget har dock med viss konkretion fört fram omständigheter som bolaget anser innebär att även de övriga anbuden ska förkastas, vilket skulle leda till att upphandlingen måste göras om. Vidare har bolaget fört fram att det hade kunnat offerera en mössa som uppfyller miljökraven om det hade framgått av förfrågningsunderlaget att reflexfunktionen får vara en del av trycket.

Kammarrätten anser att det som förts fram är tillräckligt för att bolaget ska anses ha ett berättigat intresse av att få sina invändningar prövade i sak. Kammarrätten bör inte som första instans göra den prövningen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter för fortsatt handläggning.

Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971: 291) inte överklagas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR beslutet i övrigt, se bilaga B (formulär 9).

Peder Liljeqvist Maria Ringvall Karin Sederholm lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

/Marc Fauvrelle fiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

TUPP reklam AB, 556915-2001

Törelvägen 160

906 28 Umeå

MOTPART

Uppsala kommun

753 75 Uppsala

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Uppsala kommun har genomfört en upphandling av Profilprodukter, dnr KSN-2020-01867. I tilldelningsbeslut den 2 februari 2021 antogs anbudet från Nordic Brand Communication AB (Nordic Brand).

TUPP reklam AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att Nordic Brands och Profilservice Nordic ABs (Profilservice) anbud ska förkastas och att bolaget tilldelas avtalet och i andra hand att Uppsala kommun förpliktas att avsluta upphandlingen. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Bolaget har starka skäl att tro att anbuden från Nordic Brand och Profilservice inte uppfyller alla ska-krav utifrån de totalpriserna som erbjudits. Anbuden har sekretessbelagts i sin helhet och utan tillgång till anbuden går det inte att exakt påpeka vad som är fel. Om kommunens beviljande av sekretess kvarstår så kommer Uppsala kommun inte att kunna använda dessa avtal för inköp då bolagens sekretessbegäran är grundad i att de inte vill att någon konkurrent ska kunna se vilka produkter de erbjudit. Uppsala kommun borde ha begärt en förklaring till Nordic Brands låga anbud. Konkurrensen sätts ur spel då utvärderingsmodellen bjuder in till osund strategisk prissättning. De två anbudsgivarna som lämnat de dyraste anbuden uppfyller inte alla krav på bra miljöegenskaper. Eftersom det är två stora och väletablerade företag föreligger det stark tro att även anbuden från Nordic Brand och Profilservice innehåller felaktigheter.

Med två anbud som kommunen inte kan använda i och med att produkterna är sekretessbelagda samt tre anbud som inte uppfyller kommunens ska-krav finns det inget anbud som kommunen kan anta.

Uppsala kommun bestrider ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU. Bolaget har inte heller visat att de lidit skada eller kunnat komma att lida skada på grund av de påstådda bristerna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

För att grund för ingripande mot en upphandling ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53).

Bolaget har inte anfört något om hur bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av de påstådda bristerna i upphandlingen. Förvaltningsrätten noterar att bolaget medgett att anbudet rätteligen skulle ha förkastats, men inte anfört något om hur de trots det lidit skada till följd av eventuella brister i Nordic Brands och Profilservices anbud. Bolaget har inte heller anfört något om hur bolaget lidit eller riskerat att lida skada av att upphandlingen inte har avbrutits. Bolaget har därmed inte visat bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av de brister som påtalats. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Kristina Jaros Åberg rådman

Målet har beretts av föredragande juristen Charlotta Fröhammar.

Bilaga

SÖKANDE

| 21-10-13

Nordlo Skaraborg AB, 556113-9220

sa

Karlsborgs kommun | Mee

SAKEN

Överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar Nordlo Skaraborg AB:s yrkande om att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avtals giltighet.

BAKGRUND

Karlsborgs kommun (kommunen) har genom ett förenklat upphandlingsförfarande genomfört en ramavtalsupphandling av datorer, tillbehör och tillhörande tjänster (dnr 21/87). Nordlo Skaraborg AB (bolaget) var potentiell leverantör i upphandlingen men lämnade inte in något anbud. Innan tilldelningsbeslut fattats lämnade bolaget in en ansökan om överprövning av upphandlingen. Under målets handläggning i förvaltningsrätten framkom att

Karlsborgs kommun ingått avtal med ATEA Sverige AB. Bolaget justerade, efter att ha fått kännedom om att avtal ingåtts, sin talan och yrkade att det ingångna avtalet ska ogiltigförklaras.

YRKANDEN

Bolaget yrkar, såsom talan slutligen bestämts, att det ingångna avtalet med ATEA Sverige AB ska förklaras ogiltigt och att upphandlingen ska göras om.

Kommunen anser att bolagets ansökan ska avvisas.

VAD PARTERNA ANFÖR

Bolaget Det är anmärkningsvärt att avtal redan tecknats i upphandlingen under en pågående överprövning. Bolaget hade innan anbudstidens utgång inkommit med begäran om överprövning av den då pågående upphandlingen, inte ett färdigt avtal då detta naturligtvis inte fanns innan anbudstiden gått ut. Denna begäran om överprövning har bolaget inte fått något beslut på ännu varför reglerna om förlängd avtalsspärr måste anses tillämplig.

I upphandlingsdokumenten punkt 3.2.6 ”Förinstallation av kommunens image och DEP” har uppställts ett krav att leverantören eller underleverantör ska inneha avtal med Apple inkluderat DEP Reseller Auktorisation. Kravet utgör en konkurrensbegränsning där nytta helt saknas för köparen. Det är tillräckligt att kravet utformas såsom att leverantören eller underleverantören kan tillgodose köparens krav på DEP-registrering.

DEP-tjänsten möjliggör registrering av Apple-produkter i ett MDM-verktyg. Registreringen kan utföras av auktoriserade Apple-återförsäljare eller av Apples distributörer. Distributörerna saknar dock DEP Reseller Auktorisation med tillhörande DEP Reseller ID. En av Apple och dess distributörer godkänd lösning för registrering är att distributören får tillgång till kommunens MDM-verktyg. Tillgången till MDM-verktyg kan begränsas till den behörighet som krävs för att kunna registrera enheter. Det blivande avtalet kan även utökas med en punkt som uppfyller de säkerhetskrav kommunen vill ställa, alternativt skriva ett separat hängavtal med önskat innehåll. Bolaget har för avsikt att anlita en distributör som underleverantör. Om kravet kvarstår kommer det innebära att bolaget kommer att uteslutas från upphandlingen.

Att skaffa den återförsäljarauktorisation som krävs i anbudsförfrågan kan tyckas enkel men Apple är en väldigt protektionistisk leverantör som skyddar sina utvalda partners med diverse program och auktorisationer som är svåra att inneha för de allra flesta återförsäljare. Detta hämmar konkurrensen. Det går heller inte att samarbeta med annan återförsäljare då Apples regler innebär att den återförsäljaren i så fall måste fakturera kommunen direkt vilket inte är möjligt i detta avtal.

Kommunen

Kommunen har tecknat ramavtal med upphandlingens vinnare. Eftersom avtal har slutits saknar upphandlingen lagliga förutsättningar för överprövning.

Ansökan om överprövning inkom innan den tidpunkt då underrättelse om tilldelningsbeslut skickades ut. Reglerna om förlängd avtalsspärr är därmed inte tillämpliga i målet. Något interimistiskt förordnande om att upphandlingen inte får avslutas innan annat meddelas har inte beslutats i målet. Avtalet har därför tecknats i laga ordning. Regeln kring avtalsspärr är således inte tillämplig.

Bolaget har inte ifrågasatt lämpligheten som sådan av MDM-registrering.

Enligt Apples ”Användarhandbok för Apple Business manager” är det ett krav att ange återförsäljar-ID för att kunna registrera under egen identitet i

MDM-verktyget. Det av bolaget föreslagna upplägget innebär att en utomstående person ges tillgång till MDM-verktyget, vilket inte är godtagbart ur säkerhetssynpunkt.

Att skaffa den erforderliga återförsäljarauktorisationen, eller åtminstone inleda samarbete med en auktoriserad part och ange den senare som underleverantör, torde stå öppet för snart sagt varje potentiell anbudsgivare. Det aktuella kravet kan på angivna grunder således inte rimligen stå i strid med 4 kap. 2 § LOU eller i övrigt anses vara oproportionerligt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Gällande regler Av 4 kap. 1 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 4 kap. 2 3 framgår att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

I 20 kap I $ LOU stadgas att om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 eller 38 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades. Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet. Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Av 20 kap. 8 § LOU framgår bl.a. att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Av 20 kap 6 § andra stycket LOU framgår att en upphandling inte får överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Enligt 20 kap. 13 § LOU ska ett avtal förklaras ogiltigt, bl.a. om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1,3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §. För ogiltighet krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrättens bedömning I målet är klarlagt att avtal tecknats i upphandlingen mellan Karlsborgs kommun och en annan leverantör. Upphandlingen får därmed inte längre överprövas och förvaltningsrätten kan inte besluta att den ska rättas eller göras om. Bolagets yrkande om att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om ska därför avvisas.

Efter att bolaget fått kännedom om att avtal slutits har bolaget justerat sin ansökan så att den även avser ogiltigheten av det tecknade avtalet med hänvisning till att det påstås ha ingåtts i strid med bindande avtalsspärr. Nu aktuell prövning avser således överprövning av avtalets giltighet i enlighet med bolagets justerade yrkande. Förvaltningsrätten prövar inledningsvis frågan om avtal ingåtts i strid mot förlängd avtalsspärr.

Ansökan om överprövning av upphandlingen inkom innan tilldelningsbeslut var fattat. Vid den tidpunkten löpte därför inte någon avtalsspärr som kunde fortsätta i och med att ansökan kom in till domstolen. Såvitt framgår har dock kommunen därefter fattat ett tilldelningsbeslut vilket medfört att en avtalsspärr inträdde. Enligt förvaltningsrättens mening medförde även bolagets tidigare inlämnade ansökan om överprövning att en förlängd avtalsspärr inträdde. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att avtalet har tecknats i strid med den förlängda avtalsspärren.

För att ett avtal ska förklaras ogiltigt till följd av att det slutits i strid med gällande avtalsspärr krävs dessutom att de grundläggande principerna i LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Bolaget har i denna del anfört att kravet i punkt 3.2.6 i upphandlingsdokumenten som anger att leverantör eller underleverantör ska inneha auktorisation och innehav av återförsäljar-ID för DEP är oproportionerligt och innebär en otillåten konkurrensbegränsning. Bolaget menar vidare att mindre ingripande alternativ finns att tillgå och att en av Apple och dess distributörer godkänd lösning för registrering är att distributören får tillgång till kommunens MDM-verktyg.

Kommunen har motiverat det aktuella kravet med att det enligt Apples ”Användarhandbok för Apple Business manager” är ett krav att ange återförsäljar-ID för att kunna registrera under egen identitet i MDM-verktyget. Kommunen har vidare anfört att det inte är godtagbart ur säkerhetssynpunkt att en utomstående person ges tillgång till MDM-verktyget samt att möjligheten att erhålla angiven auktorisation från Apple är tillgängligt för merparten av alla leverantörer.

Bolaget har inte gett in någon utredning till stöd för att deras alternativa lösning är godkänd av Apple. Med hänsyn till vad kommunen anfört om att återförsäljar-ID är ett krav för registrering och att bolagets lösning innebär säkerhetsbrister finner förvaltningsrätten därmed att en annan kravställning inte hade kunnat fylla samma funktion som ovan angivna krav. Enligt domstolens mening är det därmed inte visat att kravet inte skulle vara lämpligt, effektivt och nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Kravet framstår således inte som godtyckligt eller uppenbart osakligt. De eventuella negativa effekter som kravet kan innebära kan inte heller anses oproportionerliga i förhållande till syftet. Det är i målet inte heller visat att det endast finns en leverantör på marknaden som kan uppfylla ställt krav. Vid sådana förhållanden kan kravet inte anses strida mot bestämmelserna i LOU.

Mot bakgrund av det ovanstående finner förvaltningsrätten sammantaget att bolaget inte har visat att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU har överträtts som medfört att bolaget kan anses ha lidit skada. Bolaget kan därmed inte heller anses ha lidit skada av att kommunen har tecknat avtal i strid med den förlängda avtalsspärren. Ansökan ska därmed avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Avgörandet kan överklagas. Information om detta finns i bilaga 1 (FR-05).

Annette Spjuth

Rådmannen Annette Spjuth har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Nina Melander.