KamR Jönköping mål 622-24

KLAGANDE

Parkster AB, 556862-5841 Ombud: Erik Backlund Juridik AB

MOTPART

1. Vidingehem AB, 556935-3534 2. Växjö Fastighetsförvaltning AB, 556087-6038 3. Växjö kommun, 212000-0662 Ombud: Kommunjurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Växjös dom den 16 februari 2024 i mål nr 3199-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

YRKANDEN M.M.

Parkster AB (Parkster) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom ska förordna att upphandlingen ska göras om, alternativt att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering ska göras utan beaktande av anbuden från EasyPark AB (EasyPark) och Mobill Scandinavia Aktiebolag (Mobill).

Vidingehem AB, Växjö Fastighetsförvaltning AB och Växjö kommun (Växjö kommun) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.

VAD PARTERNA ANFÖR

Parkster

Parkster har under annonstiden ställt ett stort antal frågor, särskilt avseende krav som reglerar hantering av data och information. Växjö kommun har inte besvarat frågorna på ett sätt som skapat någon klarhet, varför bolaget skickade en skrivelse direkt till upphandlingschefen. Kommunen valde då att än en gång förlänga anbudstiden och att publicera en reviderad och i väsentliga delar omarbetad version av samtliga tidigare svar. Den nya versionen är i princip omöjlig att förstå på grund av betydande mängd korshänvisningar och strykningar. Upphandlingen uppfyller inte kraven på transparens och öppenhet eftersom det i stora delar är obegripligt vad som lämnas anbud på.

I revideringarna anges att det finns dokumentation i upphandlingsdokumenten gällande de API:er som hubbleverantören tillhandahåller och att anbudsgivarna ”kan studera dessa och därigenom säkerställa att Säljarnas integrationer fungerar enligt Köparens kravställningar”. Detta påstående är helt felaktigt. Påståendet motsägs dessutom av kommunens senare meddelande där det uttryckligen anges att det upplevts som otydligt vilken information hubben kan leverera och att en testmiljö därför kommer att sättas upp när upphandlingen är klar. Leverantörer tvingas därför lämna anbud på och bekräfta kravuppfyllnad på något som kommer att lämnas information om i efterhand.

Växjö kommun har i ett sent skede av anbudstiden radikalt förändrat den samlade kravbilden i upphandlingen genom att lämna nya och andra svar på frågor som tidigare har ställts. De nya svaren har inneburit väsentliga förändringar av villkoren. Upphandlingen innehåller därtill ett antal oproportionerliga krav. Bristerna omöjliggjorde, så som bolaget anförde i förvaltningsrätten, ett kalkylarbete för att kunna ge ett konkurrenskraftigt anbud. Parkster har inte kunnat kalkylera på anbudet med vetskap om vilka krav som gäller och den korta återstående tiden efter de väsentliga ändringarna har inneburit att tillräcklig tid för kalkylarbete saknats.

Ett krav i upphandlingen var att ange två referensuppdrag. För respektive uppdrag skulle viss information anges, bl.a. period för uppdragets genomförande (startdatum, slutdatum och/eller pågående). ”Datum” är en referens till en viss dag representerad i ett kalendersystem. Av detta följer således att ett ”datum” består av angivande av dag, månad och år. EasyPark har för ett referensuppdrag endast angett ”Startdatum 2020-10”. Mobill har för det ena uppdraget angett endast ”2010” och för det andra ”2020”. Anbuden skulle därför ha diskvalificerats. Principerna om likabehandling och transparens innebär att kommunen ska iaktta de krav som angetts i förfrågningsunderlaget.

Förvaltningsrätten har konstaterat att det finns hinder mot att beakta bristerna i anbuden eftersom Parkster anfört dessa efter utgången av preklusionsfristen i 20 kap. 5 b § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Förvaltningsrätten har också anfört att Parkster inte gjort gällande att bolaget inte har kunnat åberopa omständigheten tidigare eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

Parkster ansökte om överprövning innan anbudstiden hade löpt ut. Bolaget begärde sedan ut konkurrerande anbud den 28 september 2023, dvs. dagen efter tilldelningsbeslutet. Kommunen lämnade ut anbuden först den 5 oktober 2023. Parkster gav dagen efter in ett yttrande till förvaltningsrätten där bristerna påtalades. I yttrandet angavs tydligt både när tilldelningsbeslutet meddelades och att Parkster därefter begärde ut anbuden varvid bristerna upptäcktes.

Anledningen till att Parkster inte kunde påtala bristerna i anbuden inom preklusionsfristen var således helt enkelt att dessa uppgifter inte fanns tillgängliga då. Förvaltningsrätten borde ha varit medveten om att Parkster ansökte om överprövning före anbudstiden löpt ut. Detta förhållande är därmed inget som Parkster behövt upprepa när bristerna i anbuden påtalades för att formellt anses ha åberopat tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas. Parkster har åberopat tillräckliga skäl för att omständigheten ska få beaktas.

Växjö kommun

Förvaltningsrätten har gjort en korrekt bedömning såvitt avser påstådda brister i upphandlingsdokumentet, att kraven som ställs är proportionella, Öppna och transparenta samt att det inte har skett en väsentlig förändring av upphandlingsdokumentet. Parkster har inte heller inom preklusionsfristen i förvaltningsrätten kommit in med en tydlig och konkret redogörelse för hur de påstådda bristerna i upphandlingsunderlaget medfört att bolaget har lidit eller kunnat komma att lida skada. Att i endast vaga ordalag påstå att bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud är inte tillräckligt.

Parkster har först efter att preklusionsfristen gått ut anfört att anbuden från EasyPark och Mobill inte uppfyller obligatoriska krav i upphandlingen. Några skäl till varför omständigheterna likväl ska få beaktas har inte bolaget anfört i förvaltningsrätten. Parkster anför först i kammarrätten att bolaget

I JONKOPING Mål nr 622-24 inte har fått ta del av EasyParks och Mobills anbud förrän efter preklusionsfristens utgång. Det är Parkster själv som, genom att ansöka om överprövning innan tilldelning och den absoluta anbudssekretessen upphört, har försatt sig i situationen att preklusionsfristen till stor del passerat innan tilldelningsbeslutet meddelades.

Kommunen har inte fördröjt utlämnandet av anbud. Parksters begäran om att få ta del av allmänna handlingar innebar att en stor mängd handlingar behövde gås igenom och sekretessprövas. Att detta arbete tog ett par dagar innebär inte att skyndsamhetskravet inte upprätthölls.

De uppgifter om startdatum som EasyPark och Mobill har lämnat avseende referensuppdrag är tillräckliga för att kommunen ska kunna bedöma ifall uppdragen är utförda under de senaste tre åren, vilket är syftet med uppgifterna. I vart skulle det vara oproportionerligt att förkasta anbuden.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan om brister i upphandlingsdokumenten och väsentliga förändringar

Kammarrätten instämmer i denna del i förvaltningsrättens bedömning. Vad Parkster har anfört i kammarrätten leder inte till någon annat ställningstagande.

Frågan om preklusion m.m.

Det är den sökande leverantörens ansvar att åberopa omständigheter till grund för sin talan i tid samt efter preklusionsfristens utgång föra fram eventuella skäl för att en åberopad ny omständighet ska beaktas av förvaltningsrätten. Möjligheten att beakta nya omständigheter som åberopas i ett sent skede utgör undantag till huvudregeln och bör tillämpas restriktivt.

Det är ostridigt i målet att Parkster har åberopat nya omständigheter i form av invändning om bristande kravuppfyllelse hos vinnande leverantörer efter utgången av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Av handlingarna i målet framgår vidare att Parkster inte förde fram några skäl för att dessa omständigheter likväl skulle beaktas av förvaltningsrätten. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrättens beslut att inte beakta de nya omständigheterna var korrekt. Så som förvaltningsrätten har anfört kan det förhållandet att tilldelningsbeslutet meddelades endast fem dagar före utgången av preklusionsfristen inte heller i sig leda till en annan bedömning.

Vid kammarrätten har Parkster anfört skäl varför bolaget inte åberopat ovan nämnda omständigheter före utgången av preklusionsfristen i förvaltningsrätten. Frågan uppkommer därför om kammarrätten, utifrån regleringen i 20 kap. 5 c § LOU, får pröva om dessa skäl kan medföra att omständigheter som Parkster åberopat efter det att preklusion inträtt ändå ska beaktas.

Det står klart att de omständigheter till grund för talan som kan prekluderas vid förvaltningsrätten är begränsat till sådana omständigheter som åberopas till stöd för den åtgärd som leverantören har begärt (20 kap. 5 b § LOU). Skäl som en sökande leverantör vid förvaltningsrätten åberopar för att omständigheter ska beaktas även efter preklusionsfristens utgång omfattas således inte av preklusion.

Den bestämmelse som reglerar preklusion vid kammarrätten omfattar på samma sätt endast omständighet som åberopas till grund för talan (20 kap. 5 c § LOU). Att så är fallet vinner även stöd av att lagstiftaren synes utgå från att preklusionen vid kammarrätt är av samma omfattning för samtliga parter i processen (se prop. 2020/21:120 s. 51). Anledning att utvidga preklusionen vid kammarrätt till att omfatta även skäl till stöd för att omständigheter ska beaktas som åberopats efter inträdd preklusion vid förvaltningsrätten kan med hänsyn till det angivna inte anses föreligga. Utan hinder av preklusion kan således de skäl som Parkster anför i denna del prövas av kammarrätten (jfr HFD 2013 ref. 5).

Utredningen visar att Parkster efter tilldelningsbeslutet begärde ut vinnande anbud, men att bolaget fick del av dessa handlingar först efter preklusionsfristens utgång vid förvaltningsrätten. I förarbetena anges att undantagsreglerna bör kunna tillämpas bl.a. när leverantörens möjlighet att åberopa en viss omständighet är beroende av utgången av ett mål om utlämnande av allmän handling (prop. 2021/22:120 s. 52 och 85). Kammarrätten finner mot denna bakgrund att Parkster har gjort sannolikt att de omständigheter som bolaget vid förvaltningsrätten åberopat till stöd för att vinnande leverantörer inte uppfyller vissa obligatoriska krav och påstådd skada till följd av detta ska beaktas utan hinder av preklusion.

Förvaltningsrättens dom ska mot bakgrund av det anförda upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Tomas Kjellgren Linda Svärd Kristina Linderoth kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

(skiljaktig)

Linda Svärds skiljaktiga mening

Frågan om brister i upphandlingsdokumenten och väsentliga förändringar

I denna del instämmer jag i majoritetens bedömning.

Frågan om preklusion m.m.

Mot bakgrund av att Parkster efter utgången av preklusionsfristen i förvaltningsrätten åberopade nya omständigheter och inte förde fram några skäl för att dessa omständigheter likväl skulle beaktas, anser jag liksom majoriteten att förvaltningsrättens beslut att inte beakta de nya omständigheterna var korrekt. Först i kammarrätten har Parkster anfört att bolaget inte kunde åberopa de nya omständigheterna i tid i förvaltningsrätten eftersom bolaget fick del av vinnande anbud först efter preklusionsfristens utgång. Frågan uppkommer därmed om en kammarrätt kan pröva om det finns sådana ursäktande skäl som anges i 20 kap. 5 b §& LOU när sådana skäl inte har förts fram eller prövats i underinstansen.

Av 20 kap. 5 b § LOU och förarbetena till bestämmelsen följer att det ankommer på den sökande leverantören att i förvaltningsrätten göra sannolikt att det finns ursäktande skäl (se prop. 2021/22:120 s. 85 £). Om leverantören inte har fullgjort sin plikt att åberopa ursäktande skäl borde det enligt min mening som regel inte kunna läkas i överinstans. Instansordnings- och effektivitetsskäl talar vidare starkt för att kammarrätten inte som första instans ska pröva om leverantören har haft ursäktande skäl i förvaltningsrätten, utan kammarrättens uppgift är att överpröva förvaltningsrättens dom.

Preklusionsbestämmelsen i 20 kap. 5 b § LOU rör en omständighet som den sökande leverantören åberopar till grund för sin talan. Med begreppet omständighet avses konkret rättsfakta, dvs. fakta som är relevant för bedömningen av om ett lagrums rekvisit är uppfyllda. Begreppet talan är inget specifikt upphandlingsrättsligt begrepp, utan ett generellt begrepp som används inom en rad rättsområden med snarlik innebörd, se bl.a. 48 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) och 42 kap. 6 § rättegångsbalken. Av förarbetena till 20 kap. 5 b § LOU framgår att avsikten med bestämmelsen är att den ska träffa omständigheter som den sökande leverantören åberopar till grund för sin ansökan om ingripande eller ogiltighet (a. prop. s. 44 ff), vilket utgör prövningsramen. Genom bestämmelsens utformning är klart att ursäktande skäl som leverantören åberopar för att en omständighet ska beaktas efter preklusionsfristens utgång, vilket i och för sig utgör rättsfakta, inte prekluderas genom bestämmelsen.

Även för processen i kammarrätt finns en preklusionsbestämmelse.

I 20 kap. 5 c § första stycket LOU anges att en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten får beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Denna bestämmelse är således vidare än preklusionsbestämmelsen för förvaltningsrätt och gäller för alla parter och inte endast den sökande leverantören. Bestämmelsen omfattar enligt förarbetena alla åberopanden av parterna och syftar till att kammarrättens prövning endast ska avse att kontrollera riktigheten av förvaltningsrättens avgörande (a. prop. s. 47 och 51).

Parkster anför först i sitt överklagande till kammarrätten att bolaget efter preklusionsfristens utgång i förvaltningsrätten fick del av vinnande anbud och att bolaget därmed har sådant ursäktande skäl som anges i 20 kap. 5 b § LOU. Detta utgör en ny omständighet som Parkster åberopar till grund för sin i kammarrätten förda talan. Mot denna bakgrund anser jag att denna nya omständighet träffas av preklusionsbestämmelsen i 20 kap. 5 c § LOU. Parkster har vidare inte gjort sannolikt att bolaget inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Jag anser därmed att kammarrätten inte kan beakta Parksters invändning om att bolaget haft ursäktande skäl att åberopa nya omständigheter efter preklusionsfristens utgång i förvaltningsrätten. Överklagandet borde därmed, enligt min mening, ha avslagits.