KamR Jönköping mål 707-22
KLAGANDE
Region Blekinge, 232100-0081
MOTPART
Pulsen AB, 556259-6428
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Växjös dom den 10 februari 2022 i mål nr 2535-21, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling; fråga om återförvisning
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
Region Blekinge yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska avslå Pulsen AB:s ansökan om överprövning. Som grund för talan anförs bl.a. följande. Förvaltningsrätten har felaktigt bedömt att bristerna i Pulsen AB:s anbud ska anses hänföras till ogiltiga anbud. Regelverket ger dessutom upphandlande myndigheter en möjlighet att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering både om de inkomna anbuden är olämpliga och/eller ogiltiga (se 6 kap. 12, 13 och 16 §§ lagen [2016:1145] om offentlig upphandling, LOU). Pulsen AB har inte heller lidit och kan inte komma att lida skada eftersom båda anbudsgivarna tilläts komplettera sina anbud vid övergången till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Pulsen AB motsatte sig inte heller regionens beslut om övergång till ett sådant förfarande.
Pulsen AB motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Region Blekinge har, efter att ha konstaterat att inget av de två inkomna anbuden uppfyllde alla obligatoriska krav och att bristerna inte kunde läkas genom förtydliganden, valt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 § LOU. Förvaltningsrätten tog vid sin överprövning inte ställning till huruvida Pulsen AB:s anbud uppfyllde de obligatoriska kraven, utan prövade endast om det fanns förutsättningar för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12 § LOU på de grunder Region Blekinge hade anfört.
En upphandlande myndighet får endast under mycket exceptionella omständigheter använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering (se skäl 50 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, nedan upphandlingsdirektivet). Vid ett öppet eller selektivt förfarande finns i LOU två olika möjligheter att övergå till ett sådant förfarande. Dessa regleras i 6 kap. 12 och 16 §§ LOU. Bestämmelserna genomför artiklarna 26.4 b och 32.2 a i upphandlingsdirektivet.
Enligt 6 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. I 6 kap. 16 § LOU regleras övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering när de anbud som lämnats är ogiltiga eller inte acceptabla.
Vad som närmare avses med olämpliga, ogiltiga och oacceptabla anbud är inte helt klart. I förarbetena överlämnas till rättstillämpningen att närmare klarlägga hur begreppen förhåller sig till varandra (se prop. 2015/16:195 s. 500).
I upphandlingsdirektivet anges bl.a. följande angående de tre begreppen (se artiklarna 26.4 b, 32.2 a och 35.5). I synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. I synnerhet ska anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras, och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds anses vara oacceptabla. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda ekonomiska aktören ska eller får uteslutas eller inte uppfyller de urvalskriterier som fastställts av den upphandlande myndigheten.
Region Blekinge har bedömt att de inkomna anbuden inte uppfyllde obligatoriskt krav om att lämna in bevis på att kvalificeringskrav uppfylls, dvs. inte ett bristande uppfyllande av kvalificeringskraven som sådana. Enligt kammarrättens mening får det i en sådan situation, så som förvaltningsrätten har funnit, anses röra sig om ogiltiga anbud. Mot denna bakgrund fanns inte förutsättningar för övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12 § LOU så som Region Blekinge har beslutat. Kammarrätten kan inte inom ramen för aktuellt mål pröva om det fanns förutsättningar för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 16 § LOU
För ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU krävs att Region Blekinges agerande inneburit att Pulsen AB har lidit eller kan komma att lida skada. Som ovan anförts har förvaltningsrätten inte prövat huruvida Pulsen AB:s anbud uppfyllde det obligatoriska kravet i punkten 3.2.5.1 i upphandlingsdokumentets Administrativa föreskrifter. Kammarrätten anser att denna fråga är av avgörande betydelse för att kunna ta ställning till om Pulsen AB har lidit eller kan komma att lida skada med anledning av regionens agerande. Denna fråga bör i första hand prövas av förvaltningsrätten. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Linda Svärd Magdalena Albin kammarrättslagman kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent
Alexsandra Dahlén föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Pulsen AB, 556259-6428 Ombud: Victor Petisme
MOTPART
Region Blekinge, 232100-0081
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Pulsen AB:s ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Region Blekinge (Regionen) har genomfört en upphandling avseende Beslutsstöd för Folktandvården Blekinge 2021 som ett öppet förfarande. Under förutsättning att inkomna anbud uppfyllde angivna krav i upphandlingen avsågs det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn tagen till viktade utvärderingskriterier att antas. Vid anbudstidens utgång hade två anbud inkommit, varav Pulsen AB (Pulsen) var en. Av upphandlingsbeslut daterat den 7 juni 2021 framgår att båda anbuden uppfyllde samtliga krav som ställdes på anbudets form och innehåll men inget av de inkomna anbuden uppfyllde alla obligatoriska krav i upphandlingen. Regionen beslutade därför att med stöd av bestämmelserna i 6 kap. 12 och 13 §§ LOU övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering varvid båda anbudsgivarna fick läka bristerna i sina respektive anbud genom komplettering.
Efter infordrande kompletteringar bedömde Regionen att de inkomna anbuden uppfyllde samtliga krav som ställs på anbudsgivaren och på den efterfrågade tjänsten. Av upphandlingsbeslutet framgår att annat bolag än Pulsen antogs som leverantör.
Pulsen ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvärdering sker där Pulsens anbud beaktas och att övergången till förhandlat förfarande därmed inte kan ske. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska avbrytas och göras om.
Regionen yrkar att Pulsens yrkande avslås och att Regionen tillåts ingå upphandlingskontrakt med den antagna anbudsgivaren.
VAD PARTERNA ANFÖR
Pulsen
Regionen har felaktigt gjort bedömningen att Pulsens anbud inte uppfyller kvalificeringskravet i upphandlingsdokumentets punkten 3.2.5.1 Referensuppdrag. Enligt denna punkt ska anbudsgivaren och eventuella åberopade underleverantörer redovisa minst två unika referensuppdrag som anbudsgivare respektive åberopade underleverantörer har utfört inom de senaste tre åren som bevis på att kvalificeringskravet avseende teknisk förmåga och kapacitet uppfylls. Leverantörerna har särbehandlats då den vinnande anbudsgivaren har tillåtits att komplettera sitt anbud i en mycket större utsträckning än Pulsen. Den vinnande anbudsgivaren har utöver referensuppdrag fått komplettera med övrig information som var felaktig/saknades i sitt anbud. Regionen har felaktigt övergått till ett förhandlat förfarande.
Regionen har brutit mot de unionsrättsliga principerna om likabehandling, proportionalitet och transparens. Pulsen lider skada, eller riskerar i vart fall att lida skada på grund av Regionens felaktiga agerande. Hade Regionen inte felaktigt gjort bedömningen att Pulsens anbud inte uppfyllde samtliga krav, hade således endast ett kvalificerat anbud inkommit (Pulsens) och möjligheten att gå över till ett förhandlat förfarande hade inte funnits. Pulsen hade då som ensam anbudsgivare tilldelats avtalet. I annat fall hade upphandlingen avbrutits och Pulsen hade fått möjligheten att delta i en ny anbudsgivning med chans till tilldelning.
Regionen
Vid utvärderingen av de anbud som inkommit i den aktuella upphandlingen innehåller båda anbuden brister som inte kan läkas genom förtydligande av anbudssvaren. Pulsens anbud uppfyllde inte det formella obligatoriska kravet avseende den utredning som anbudsgivaren ska redovisa i sitt anbud som bevis på att kvalificeringskravet på teknisk förmåga och kapacitet är uppfyllt i enlighet med bestämmelserna i 15 kap. 11 § punkten 2 LOU. Beslutet att övergå till förhandlat förfarande var därmed befogat och i linje med upphandlingslagstiftningen samt gällande rättspraxis. Upphandlingsförfarandet var i alla delar transparent och anbudsgivarna behandlades på ett likvärdigt sätt med beaktande av gällande regelverk.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter talan grundas och att domstolens prövning begränsas till de grunder som parten åberopat. (jfr RÅ 2009 ref. 69).
Pulsen har bl.a. anfört att Regionen felaktigt gått över till ett förhandlat förfarande. Regionen har anfört att Pulsens anbud inte uppfyllde det obligatoriska kravet avseende den utredning som anbudsgivaren ska redovisa i sitt anbud som bevis på att kvalificeringskravet på teknisk förmåga och kapacitet och att beslutet att övergå till förhandlat förfarande därmed var befogat.
Förvaltningsrätten har således att ta ställning till om Regionen har kunnat tillämpa förhandlat förfarande utan annonsering i förevarande upphandling utan att agera i strid med bestämmelserna i LOU.
En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det vid ett öppet förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. LOU eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt. Ett anbud ska vidare anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten. (jfr 6 kap. 12 och 13 §§ LOU).
Av upphandlingsbeslutet daterat den 7 juni 2021 framgår att inget av de inkomna anbuden uppfyllde alla obligatoriska krav och att Regionen därför beslutade att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Av upphandlingsbeslutet framgår vidare att båda anbuden uppfyllde samtliga krav som ställdes på anbudets form och innehåll.
De brister som Regionen påtalat skulle läkas genom komplettering får enligt förvaltningsrättens bedömning anses hänföras till omständigheter som avser ogiltiga anbud. Det har däremot i målet inte framkommit att Pulsens anbud var olämpligt (jfr Kammarrätten i Sundsvalls dom den 7 juli 2014 i mål nr 522-14 och Kammarrätten i Stockholms dom den 10 december 2014 i mål nr 4076-14). Enligt förvaltningsrättens mening har det därmed inte funnits förutsättningar för Regionen att tillämpa förhandlat förfarande utan annonsering i förevarande upphandling.
För att förutsättningar ska föreligga för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen krävs det emellertid att Pulsen har visat att bolaget lidit eller kan komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § första stycket LOU. Pulsen har anfört att bolaget lider skada, eller riskerar i vart fall att lida skada på grund av Regionens felaktiga agerande. Förvaltningsrätten anser att det kan antas att snedvridning av konkurrensen har skett och att Pulsen därmed har en viss lättnad i bevishänseende gällande om bolaget har lidit eller riskerat att lida skada. Pulsen har vidare beskrivit hur övriga påstådda brister har medfört att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada (jfr HFD 2013 ref. 53). Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten bedömningen att Pulsen får anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av Regionens val av upphandlingsförfarande. Det föreligger därmed skäl för ingripande enligt LOU.
Eftersom bristerna hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Pulsen har gjort gällande.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Malin Toivainen rådman
Föredragande: Maria Gustafsson