KamR Jönköping mål 724-26

KLAGANDE

Taxi Beställningscentral i Ulricehamns kommun AB, 556303-9071

Ombud: Advokat

MOTPART

Ulricehamns kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 28 januari 2026 i mål nr 101-26, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av ett avtals giltighet enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling; LOU

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar att samverkansavtalet avseende serviceresor mellan Borås Stad och Ulricehamns kommun av den 27 mars 2025 är ogiltigt.

YRKANDEN

Taxi Beställningscentral i Ulricehamns kommun AB (Taxi Beställningscentral) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att det samverkansavtal som slutits mellan Ulricehamns kommun och Borås Stad är ogiltigt.

Ulricehamns kommun bestrider bifall till överklagandet.

VAD PARTERNA ANFÖR I HUVUDSAK

Taxi Beställningscentral

Samverkansavtalet utgör ett upphandlingspliktigt kontrakt varigenom Ulricehamns kommun anskaffar tjänster från Borås Stad. Kommunen har påstått att undantaget i 3 kap 17 § LOU är tillämpligt på avtalet och att det därför inte varit upphandlingspliktigt. Undantag från upphandlingsplikten ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för undantag föreligger. Det följer av praxis från EU-domstolen att det ska röra sig om ett verkligt samarbete och att det är nödvändigt att samtliga parter deltar gemensamt, vilket inte kan anses uppfyllt om en parts enda bidrag är att ersätta kostnader.

När det finns olika uppfattning om ett avtals innebörd måste ordalydelsen utgöra utgångspunkten för tolkningen, inte vad myndigheten påstår om avtalets innehåll eller dess syfte. Förvaltningsrätten konstaterar i sin dom att "avtalet har i viss mån karaktären av ett köp av en tjänst mer än ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag". Enligt Taxi Beställningscentrals uppfattning och utifrån vad som faktiskt framgår av avtalet så är det uppenbart att köp av en tjänst är avtalets syfte och innebörd, d.v.s. att uppdragsgivaren (Ulricehamns kommun) ska köpa tjänsterna av uppdragstagaren (Borås Stad). Alla de centrala funktionerna i avtalet utförs av Borås Stad och de övriga kommunerna ersätter Borås Stad för kostnader kopplade till respektive kommuns del av verksamheten.

Av samverkansavtalet framgår inte att något faktiskt samarbete ska ske för att fullgöra ett gemensamt allmännyttigt uppdrag, utan Borås Stad ska hjälpa Ulricehamns och Marks kommuner att uppfylla ett behov som dessa kommuner har. Det enda åtagandet Ulricehamns kommun har enligt avtalet är att betala Borås Stad för utförda tjänster och att delta vid utvärderingsmöten två gånger om året. Uppföljning och utvärdering skedde även med tidigare leverantör under föregående ramavtal, så det är en normal del av ett leverantörsavtal. Avtalet innehåller ingen riskfördelning och ingen reglering om gemensamma resurser, rollfördelning eller organisation av samarbetet, vilket hade varit förväntat om avtalet faktiskt avsåg ett samarbete. Borås Stad betecknas dessutom som "uppdragstagare" och Ulricehamns kommun som "uppdragsgivare", vilket understryker att det handlar om köp av en tjänst.

Att Ulricehamns kommun behållit den myndighetsutövande delen och bestämmandet över taxor och regelverk innebär inte ett verkligt samarbete som medför att avtalet är undantaget upphandlingsplikt enligt LOU. Den myndighetsutövande delen, d.v.s. kommunens beslut om vem som har rätt till färdtjänst, är dessutom helt skild från själva administrationen och samordningen av färdtjänstresorna för dem som redan beviljats färdtjänst. Likaså är bestämmandet av taxor och regelverk offentligrättsliga beslut som sker innan utförandet. Taxorna beslutas dessutom av kommunfullmäktige. Att Ulricehamns kommun behållit det formella beslutsfattandet om taxor, regler och myndighetsutövning inom kommunen kan inte tolkas som att det sker något verkligt samarbete enligt avtalet och det har inte ens påståtts i målet att något samarbete sker i dessa delar.

Rekvisiten i 3 kap. 17 § LOU är kumulativa, alla tre punkterna ska alltså vara uppfyllda för att undantaget ska kunna tillämpas. EU-domstolen har betecknat otillåtna direktupphandlingar som den allvarligaste överträdelsen av upphandlingslagstiftningen.

Mot bakgrund härav behöver beviskraven ställas högt när en kommun påstår att LOU inte ska tillämpas på ett avtal som innebär att ersättning betalas till en annan kommun för olika tjänster. Särskilt när dessa tjänster tidigare har upphandlats. Ulricehamns kommun har inte presenterat någon bevisning för att ett faktiskt samarbete äger rum enligt avtalet. Trots detta anger förvaltningsrätten att det "sammantaget finns fog för att undantagsbestämmelsen åberopats i avtalet", utan att redogöra för någon konkret bevisning till stöd för detta. Någon bevisning för att samtliga rekvisit i 3 kap. 17 § LOU är tillämpliga har inte framkommit i målet. Att avtalet har karaktären av ett köp av en tjänst borde, mot bakgrund av bevisbördans placering, därmed vara tillräckligt för att leda till slutsatsen att upphandlingsplikt förelegat och att avtalet är ogiltigt.

Det kan konstateras att Ulricehamns kommun inte heller i kammarrätten ger ett enda konkret exempel på vad det är Ulricehamns kommun bidrar med i det s.k. samarbetet. Några konkreta rättsfakta som visar att rekvisiten i undantagsregeln i 3 kap. 17 § LOU är uppfyllda har varken framkommit nu eller i några av de tidigare inlagorna i förvaltningsrätten. I avtalet finns heller inte någon ledning då inget faktiskt samarbete beskrivs däri. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att undantagsregeln varit tillämplig och att upphandling därför inte krävts, detta ligger inte på sökanden att visa.

Trots att förvaltningsrätten angav att ansökan kan avslås redan av ovan anförda skäl gick rätten därefter vidare till en bedömning av om avtalet ändå ska få bestå enligt 20 kap. 4 § LOU. Om avtalet inte bedömdes ogiltigt finns ingen anledning att göra en bedömning av om avtalet ska få bestå av tvingande hänsyn till allmänintresse.

Ulricehamns kommun

Förvaltningsrättens bedömning, att avtalet omfattas av ifrågavarande undantag, är riktig. Samverkansavtalet avser ett gemensamt fullgörande av en offentlig uppgift, innebär kostnadsdelning och är inte ett kommersiellt tjänsteköp, samt styrs uteslutande av allmänintresse. Förutsättningarna i 3 kap. 17 § LOU är därmed uppfyllda. Taxi Ulricehamn har inte visat att avtalet utgör en otillåten direktupphandling eller att det finns skäl att göra en annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort.

Bestämmelsen i 3 kap. 17 § LOU ska förstås mot bakgrund av EU-domstolens praxis rörande Hamburgundantaget. Av denna praxis framgår att en samlad bedömning ska göras av avtalets syfte, funktion och faktiska innehåll. Kommunen har ingått ett samverkansavtal med Borås Stad och ytterligare en kommun med stöd av 9 kap. 37 § kommunallagen (2017:725). Det aktuella samverkansavtalet reglerar den administrativa och organisatoriska samverkan som krävs för att tillhandahålla färdtjänst, vilket är en lagreglerad kommunal uppgift. Själva transporterna har upphandlats genom annonserad upphandling och omfattas inte av samverkansavtalet. Avtalet reglerar hur kommunerna gemensamt ska planera, samordna och följa upp verksamheten. Hamburgundantaget förutsätter inte att beslutanderätt överförs mellan parterna.

Borås Stad tillhandahåller vissa funktioner inom ramen för ett gemensamt system som hela samarbetet bygger på. Detta utgör ett sådant gemensamt åtagande som avses i 3 kap. 17 § LOU. Att en part utför vissa funktioner utesluter inte att det är fråga om samverkan. Det förhållandet att vissa kommuner i praktiken är mer beroende av samarbetet ändrar inte denna bedömning. Det föreligger inte något krav på att samtliga parter ska åta sig att fullgöra de huvudsakliga avtalsförpliktelserna. Det är tillräckligt att varje part, genom sitt deltagande, bidrar till uppdragets genomförande. Parterna behöver således varken ha likvärdigt ansvar eller tillhandahålla samma typ av tjänster. Avgörande är i stället att varje part lämnar ett faktiskt och verkningsfullt bidrag för att ett samarbete i lagens mening ska anses föreligga. Bedömningen ska därför göras utifrån en samlad helhetsprövning av samtliga relevanta omständigheter i enlighet med 3 kap. 17 § LOU.

Avgörande för frågan om det faktum att ersättning utgår innebär att det rör sig om tjänsteköp, är om ersättningen motsvarar en marknadsmässig motprestation eller om den endast avser fördelning av kostnader. I förevarande fall är ersättningen kostnadsbaserad och kopplad till respektive kommuns nyttjande av systemet. Den syftar till att täcka Borås Stads kostnader och innebär inget vinstinslag. Avtalet kan därför inte anses utgöra ett köp av tjänster i LOU:s mening. Samtliga parter i avtalet är kommuner och samarbetet avser utförandet av en samhällsviktig funktion. Det förekommer inget privat deltagande och inget kommersiellt syfte.

Förvaltningsrätten har gjort en samlad och korrekt bedömning av avtalet med stöd av tillämplig lagstiftning och praxis. Det förhållandet att domskälen inte uttryckligen behandlar varje rekvisit separat innebär inte att prövningen är bristfällig. Det avgörande är att det framgår att en helhetsbedömning har gjorts, vilket är fallet. Förvaltningsrättens resonemang rörande 20 kap. 14 § LOU utgör ett alternativt resonemang och påverkar inte huvudbedömningen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Utifrån framställt yrkande (se bl.a. avgörandena RÅ 2009 ref. 69 och HFD 2023 ref. 44) är frågan i målet begränsad till om samverkansavtalet mellan Ulricehamns kommun och Borås Stad ska ogiltigförklaras, till följd av att Ulricehamns kommun har gjort en upphandling utan föregående annonsering när det inte varit tillåtet (20 kap. 13 § punkten 1 LOU). Avgörande i målet är om LOU, utifrån samarbetsundantaget i 3 kap. 17 § LOU, är gällande för upphandlingen.

Kammarrätten erinrar om att även om det är den leverantör som ansöker om överprövning som har att visa att skäl för ogiltigförklaring av ett avtal föreligger, har en upphandlande myndighet bevisbördan för att upphandlingen ifråga inte omfattas av LOU med dess krav på annonsering. Om en leverantör på ett konkret sätt gör gällande att något rekvisit i 3 kap. 17 § LOU inte är uppfyllt, är det därmed upp till den upphandlande myndigheten att åberopa grunder, omständigheter och eventuell bevisning till stöd för att upphandlingen ändå faller utanför LOU:s tillämpningsområde.

I nuvarande fall har Taxi Beställningscentral ifrågasatt huruvida det rör sig om ett verkligt samarbetskoncept i den EU-rättsliga bemärkelse som avses med ifrågavarande bestämmelse och framhållit att det inte närmare klarlagts vad Ulricehamns kommun ska bidra med annat än ekonomisk ersättning.

Kammarrätten gör följande bedömning utifrån vad kommunen anför i denna del, samt utredningen i övrigt i målet.

Kammarrätten finner sammantaget att samverkansavtalet i allt väsentligt har karaktären av ett köp av tjänster. Den omständigheten att kommunen ska delta i uppföljning och utvärdering ger inte anledning till någon annan bedömning. Vidare anser kammarrätten att det faktum att kommunen behåller ansvar för myndighetsutövning, taxor och regelverk ytterligare talar emot att det rör sig om ett verkligt samarbete (jfr prop. 2017/18:151 s. 39). Kommunen har därmed, utifrån de invändningar som Taxi Beställningscentral framfört, inte förmått visa att det s.k. samarbetsundantaget är uppfyllt. LOU är därmed tillämpligt vid den aktuella upphandlingen och någon grund för undantag från den annonseringsplikt som följer av LOU har inte framförts i målet. Skäl att, i enlighet med 20 kap. 13 § punkten 1 LOU, förklara samverkansavtalet mellan Ulricehamns kommun och Borås Stad ogiltigt föreligger därmed.

Vidare uppfattar kammarrätten att Ulricehamns kommun under processen har lyft frågan om att under alla omständigheter låta avtalet få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 § LOU. Kommunen har dock inte närmare redogjort för skälen till detta, varför kammarrätten inte heller finner det visat att några sådana skäl föreligger. Överklagandet ska därför bifallas i sin helhet och samverkansavtalet mellan Ulricehamns kommun och Borås Stad ogiltigförklaras.

Eftersom kammarrättens prövning rör huruvida Ulricehamns kommun, i det konkurrensuppsökande skedet, brustit vid sitt inköp av ifrågavarande tjänster samt om tvingande hänsyn till ett allmänintresse förelegat har det inte funnits anledning att i målet bereda leverantören Borås Stad tillfälle att yttra sig i målet (se HFD 2011 ref. 29, jfr dock HFD 2020 ref. 61).

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Tomas Kjellgren (ordförande), kammarrättsrådet Hans-Olof Hallbäck (referent) och tf. kammarrättsassessorn Camilla Gollbo.

Föredragande har varit föredragande juristen Mikaela Andersson.