KamR Jönköping mål 883-21 m.fl.
KLAGANDE
Järva Tolk och Översättningsservice AB, 556613-1792
Ombud: Advokat och biträdande jurist Advokatfirman Kahn Pedersen KB
MOTPART
1. Region Sörmland, 232100-0032 2. Folktandvården Sörmland AB, 556820-2625 3. Eskilstuna kommun, 212000-0357 4. Strängnäs kommun, 212000-0365 5. Nyköpings kommun, 212000-2940 6. Oxelösunds kommun, 212000-0324 7. Trosa kommun, 212000-2957 8. Gnesta kommun, 212000-2965
Ombud för 1–8: Jurist Region Sörmland
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 2 mars 2021 i mål nr 8183-20, 8185–8189-20 och 8191–8192-20, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
2. Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
YRKANDEN
Järva Tolk och Översättningsservice AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Vidare yrkar bolaget att kammarrätten ska inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
Region Sörmland, Folktandvården Sörmland AB, Eskilstuna kommun, Strängnäs kommun, Nyköpings kommun, Oxelösunds kommun, Trosa kommun och Gnesta kommun (regionen) anser att överklagandet ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget
Regionens krav på omsättning är högre än vad som är tillåtet enligt 14 kap. 4 § första stycket LOU och artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet . Ett omsättningskrav ska beräknas utifrån det årliga kontraktsvärdet vad gäller upphandlingar av ramavtal. En sådan tolkning är förenlig med bestämmelsernas syfte; att möjliggöra små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling samtidigt som det blir förutsebart för upphandlande myndigheter hur höga omsättningskrav som kan ställas. Härtill kommer att artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet inte är genomfört i svensk rätt på ett korrekt sätt.
Om en proportionalitetsbedömning ändå ska göras i det enskilda fallet måste även omständigheter som talar mot att omsättningskravet är proportionerligt beaktas, såsom att ramavtal ska tecknas med tre leverantörer och att ramavtalets initiala löptid endast är två år. Det ska även beaktas att det endast är det senaste årets omsättning som efterfrågas.
På grund av överträdelsen var bolaget förhindrat att lämna anbud.
1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG
Regionen
Kravet på omsättning strider inte mot LOU. Hur värdet av en upphandling ska uppskattas framgår tydligt av 5 kap. 3 § LOU. Varken den bestämmelsen eller bestämmelserna i 14 kap. 4 § första stycket LOU eller artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet ger uttryckligt stöd för att värdet av en upphandling ska delas på antal år när den maximala omsättningen beräknas. Bestämmelsernas ordalydelse ska ges företräde. Som upphandlande myndighet ska regionen förhålla sig till nationell lagstiftning.
Omsättningskravet är proportionerligt. Även beloppsmässigt är kravet proportionerligt utifrån det syfte kravet ska säkerställa, nämligen att en leverantör över tid ska ha en tillräcklig ekonomisk och finansiell stabilitet för att förvalta ramavtalet under hela avtalstiden, inklusive optioner, och därmed inte äventyra patientsäkerheten och regionens åtagande att leverera jämlik vård.
Bolaget kunde åberopa annat företags kapacitet för att uppfylla omsättningskravet. Bolaget var därför inte förhindrat att lämna anbud.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om det finns skäl för ingripande med stöd av LOU utifrån de omständigheter som bolaget har angett som grund för sin talan.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att kravet på minsta omsättning enligt upphandlingsdokumentet inte är mer än två gånger så högt som det uppskattade totala värdet av upphandlingen. Det uppställda kravet på minsta omsättning strider därför inte mot bestämmelsen i 14 kap. 4 § första stycket LOU
Bolaget anför i kammarrätten att bestämmelsen i 14 kap. 4 § första stycket LOU, av vilken det framgår att den maximala omsättningen ska sättas i relation till det uppskattade värdet av upphandlingen, strider mot artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet. Av det stycket framgår att den maximala omsättningen ska sättas i relation till det uppskattade kontraktsvärdet. Därför ska, menar bolaget, bestämmelsen i LOU tolkas direktivkonformt på så sätt att det uppskattade kontraktsvärdet ges avgörande betydelse. Eftersom regionen inte garanterar några volymer saknas ett kontraktsvärde till vilket den maximala omsättningen kan relateras. Bolaget menar därför att det inte finns skäl för annat än ett omsättningskrav om 0 kr.
Av 5 kap. 3 § LOU, som genomför artikel 5.1 LOU-direktivet, framgår huvudregeln för hur värdet av en upphandling ska uppskattas. Där anges bl.a. följande. Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats.
I fråga om ramavtal ska, enligt 5 kap. 14 § LOU, värdet av ett sådant uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet under löptiden. Bestämmelsen genomför artikel 5.5 LOU-direktivet.
Enligt kammarrättens bedömning följer av bestämmelserna att värdet av en upphandling av ett ramavtal motsvarar värdet av planerade avrop. Värdet ska således bestämmas på grundval av dessa avrop. Att någon skillnad inte ska göras mellan värdet av en upphandling och kontraktsvärdet stöds av uttalanden i förarbetena, av vilka det framgår att någon ändring av rättsläget inte är avsedd trots att LOU och LOU-direktivet, i motsats till 2007 års LOU och 2004 års LOU-direktiv, utgår från värdet av en upphandling i stället för värdet av ett kontrakt (prop. 2015/16:195 s. 478, 481 och 986).
Av förarbetena framgår även att artikel 58.3 LOU-direktivet bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivets lydelse (prop. 2015/16:195 s. 753).
Mot den bakgrunden saknas det skäl att i förevarande upphandling bedöma omsättningskravet utifrån något annat värde än det av regionen angivna beloppet 70 miljoner kr.
Vidare instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att en prövning enligt de grundläggande principerna för offentlig upphandling ska ske även i de fall ett krav på omsättning i och för sig understiger den maximala nivå som föreskrivs i 14 kap. 4 § LOU (jfr Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Third Edition, 2014, s. 1193 f.).
Proportionalitetsprincipen innefattar bl.a. en prövning av om en åtgärd är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet (HFD 2016 ref. 37 I och II).
Som konstaterats ovan framgår det av upphandlingsdokumentet att det totala värdet av upphandlingen beräknas till cirka 70 miljoner kr. Av upphandlingsdokumentet framgår även att ramavtalstiden är högst fyra år. Det årliga kontraktsvärdet kan därför uppskattas till omkring 17,5 miljoner kr. Upphandlingen avser tolkförmedlingstjänster, vilka typiskt sett får anses vara förknippade med en förhållandevis låg ekonomisk risk för tolkförmedlarna. Mot den bakgrunden anser kammarrätten, trots vad regionen anfört om kravets syfte, att kravet att leverantören ska ha en omsättning vid senaste tillgängliga årsredovisning på minst 70 miljoner kr inte är nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet med upphandlingen. Kravet får därmed anses oproportionerligt.
Regionen har således brutit mot proportionalitetsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Vad regionen i denna del anfört om bolagets möjlighet att åberopa annat företags kapacitet föranleder inte någon annan bedömning. Skäl för ingripande med stöd av LOU finns därmed. Överträdelsen är att hänföra till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Överklagandet ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen ska göras om.
Vid denna utgång saknas skäl att inhämta förhandsavgörande från EUdomstolen.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Anders Davidson Jesper Blomberg kammarrättslagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Alexander Trennemark kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga A
SÖKANDE
Järva Tolk och Översättningsservice AB, 556613-1792
Ombud: Advokat och jurist Advokatfirman Kahn Pedersen KB
MOTPARTER
1. Region Sörmland, 232100-0032 2. Folktandvården Sörmland AB, 556820-2625 3. Eskilstuna kommun, 212000-0357 4. Strängnäs kommun, 212000-0365 5. Nyköpings kommun, 212000-2940 6. Oxelösunds kommun, 212000-0324 7. Trosa kommun, 212000-2957 8. Gnesta kommun, 212000-2965
Ombud för 1–8: Inköpsjurist Region Sörmland
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 15 september 2020 upphör härmed att gälla.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Region Sörmland, Folktandvården Sörmland AB, Eskilstuna kommun, Strängnäs kommun, Nyköpings kommun, Oxelösunds kommun, Trosa kommun och Gnesta kommun (nedan gemensamt benämnda Regionen) genomför upphandling av ramavtal avseende Tolkförmedlingstjänster Språktolkar
Sörmland (dnr IN-IN20-0005). Såvitt är upplyst i målet har något tilldelningsbeslut i upphandlingen ännu inte fattats.
Järva Tolk och Översättningsservice AB (nedan bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om.
Regionen bestrider bifall till ansökan.
Förvaltningsrätten beslutade den 15 september 2020 att Regionen inte får ingå avtal i upphandlingen till dess förvaltningsrätten bestämmer något annat.
Förvaltningsrätten beslutade den 30 november 2020 att avslå yrkandet om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen.
VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR
Bolaget
Regionen har brutit mot de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling genom att ställa ett högre krav på minsta årsomsättning än vad som är tillåtet enligt 14 kap. 3–4 §§ LOU. Till följd av detta har bolaget varit förhindrat att lämna anbud och därmed lider eller i vart fall riskerar bolaget att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU.
I upphandlingen har det ställts ett kvalificeringskrav med ordalydelsen att leverantören ska ha en omsättning vid senast tillgängliga årsredovisning på minst 70 miljoner kr (avsnitt 2.2.3 i upphandlingsdokumentet). Enligt avsnitt 5.1.5 i upphandlingsdokumentet ska ramavtalet löpa om en avtalstid om två år med möjlighet till förlängning med ytterligare två år. Maximal löptid för ramavtalet är således fyra år. Regionen har uppskattat att upphandlingens totala värde, med optioner inräknade, är 70 miljoner kr (avsnitt 1.1.2 i upphandlingsdokumentet). Det årliga värdet av ramavtalet är därmed 17,5 miljoner kr.
Vid en första läsning av 14 kap. 4 § första stycket LOU och artikel 58.3 andra stycket direktiv 2014/24EU om offentlig upphandling (LOUdirektivet) kan det framstå som att det är det totala kontraktsvärdet som ska användas vid beräkningen av högsta tillåtna omsättningskrav. En sådan tolkning skulle dock innebära att den upphandlande myndigheten i upphandlingar avseende ramavtal med fyra års löptid kan kräva att leverantören ska ha en minsta årsomsättning som motsvarar åtta gånger ramavtalets årliga värde och myndighetens behov. Ramavtalets värde över en flerårig löptid skulle alltså jämföras med leverantörens omsättning under en tidsperiod om endast ett år. Att utgå från det totala kontraktsvärdet vid beräkningen av det högsta tillåtna omsättningskravet skulle därför direkt motverka det ändamål som lagstiftaren önskat att uppnå, nämligen att öppna upp marknaden även för små och medelstora aktörer.
Artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet, och 14 kap. 4 § första stycket LOU, måste istället tolkas utifrån dess syfte vilket är att möjliggöra ett så brett deltagande i offentlig upphandling som möjligt samtidigt som upphandlande myndigheters legitima intresse av ekonomisk stabilitet tillgodoses. Den enda tolkningen som går att förena med lagstiftarens intentioner är att det är det årliga värdet av ett kontrakt som ska jämföras med leverantörernas årliga omsättning. Genom en sådan tolkning och tillämpning av lagen ges myndigheten en fullgod trygghet i att ramavtal endast tecknas med stabila leverantörer med tillräcklig kapacitet för att hantera den löpande leveransen på ramavtalet, samtidigt som små och medelstora företag ges en rimlig möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. Vidare motverkas den godtycklighet som skulle uppstå om omsättningskravet blir en funktion av ett ramavtals löptid, snarare än det faktiska behovet av ekonomisk stabilitet.
Av artikel 58.3 femte stycket LOU-direktivet framgår att vid en förnyad konkurrensutsättning ska beräkningen av högsta tillåtna omsättningskrav göras med utgångspunkt i de kontrakt som ska fullgöras parallellt med varandra. Om det är endast ett kontrakt som ska fullgöras under en den aktuella tidsperioden, ska beräkningen ske endast utifrån det specifika kontraktets värde. Lagstiftarens avsikt är således att omsättningskravet vid förnyade konkurrensutsättningar ska beräknas med utgångspunkt i den ekonomiska kapacitet som krävs vid varje givet tillfälle. Detta bör gälla även för ramavtal med en annan fördelningsnyckel såsom exempelvis rangordning eller vid ramavtal med en leverantör.
Ett ramavtal består av ett på förhand okänt antal deluppdrag som inte utförs vid ett och samma tillfälle. Likt vad som gäller vid förnyade konkurrensutsättningar, skulle det ge en missvisande bild att beräkna omsättningskravet utifrån ramavtalets totala värde. Detta säger nämligen inget om det behov av ekonomisk kapacitet som är nödvändig vid varje givet tillfälle. Med hänsyn till detta, och mot bakgrund av ändamålet med bestämmelsen, är den mest rimliga tolkningen av artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet, och därmed 14 kap. 4 § första stycket LOU, att det högsta tillåtna årliga omsättningskravet ska beräknas utifrån det uppskattade årliga kontraktsvärdet. Med en sådan tolkning kan upphandlande myndigheter dels säkerställa ekonomiskt stabila leverantörer, dels vara trygga i att ett sådant omsättningskrav aldrig kan anses oproportionerligt.
Regionen anger att kravet på omsättning syftar till att säkerställa att leverantören har en över tid ekonomisk stabilitet. Trots detta är det endast det senaste årets omsättning som efterfrågas. Ett enskilt års omsättning kan knappast sägas ge en bild av leverantörens stabilitet över tid, varför det redan inledningsvis kan ifrågasättas om kravet ifråga är ändamålsenligt. Det är dock inte aktuellt att göra en proportionalitetsbedömning av kravet på omsättning eftersom lagstiftaren redan gjort en bedömning av vad som utgör ett proportionerligt omsättningskrav. I skäl 83 i LOU-direktivet ligger en bedömning av vad som är ett proportionerligt omsättningskrav. Den upphandlande myndigheten varken behöver eller ska göra en egen bedömning av vad som är ett proportionerligt omsättningskrav, så länge det är högst två gånger kontraktsvärdet. Det är först när ett högre krav på minimiomsättning ska ställas som den upphandlande myndigheten behöver göra en bedömning av omsättningskravets proportionalitet. Även detta framgår av skäl 83 i LOUdirektivet. En annorlunda ordning skulle få till följd att upphandlande myndigheter hamnar i situationen där omsättningskravet strider mot 14 kap. 4 § första stycket LOU, trots att det understiger två gånger kontraktsvärdet. Omsättningskravet i nu aktuell upphandling kan alltså inte bli föremål för en proportionalitetsbedömning eftersom den redan följer av 14 kap. 4 § första stycket LOU.
Om kravet på omsättning ska beräknas på det sätt som Regionen gör gällande måste det dock ske en proportionalitetsbedömning av kravet i varje enskilt fall. Vid en sådan bedömning ska det ställda kravet anses oproportionerligt, eftersom varken upphandlingsföremålet eller upphandlingen i övrigt motiverar ett krav på att leverantören ska ha en minsta årsomsättning om 70 miljoner kr. Ramavtalet har nämligen en inledande avtalstid om två år. Därutöver har Regionen möjlighet att förlänga ramavtalet med upp till två år. Under dessa förutsättningar behöver Regionen säkerställa att leverantören har tillräcklig ekonomisk stabilitet för att utföra sina åtaganden under två år. Om det skulle visa sig att leverantören inte har den ekonomiska stabilitet som krävs kan Regionen avstå från att förlänga ramavtalet. Detta innebär att det kan krävas en årsomsättning som tillgodoser behovet under i vart fall två år, det vill säga 35 miljoner kr. Låt dock säga att Regionen vill genomföra en ny upphandling efter den tiden. Då är ett års marginal lämpligt, och ett proportionerligt omsättningskrav skulle i så fall vara 52,5 miljoner kr. Det ska dock sägas att denna uträkning bygger på att Regionen är helt beroende av en enda leverantör, vilket inte är fallet i upphandlingen. Regionen avser nämligen att teckna ramavtal med tre leverantörer. Det innebär att även om det skulle visa sig att en av leverantörerna inte har den ekonomiska stabiliteten som krävs, kommer Regionen inte stå utan en leverantör av tolkförmedlingstjänster. Det kan därför konstateras att Regionen, även om omsättningskravet ska beräknas utifrån ramavtalets totala sammanlagda värde, har ställt ett omsättningskrav som står i strid med 14 kap. 3–4 §§ LOU, eftersom omsättningskravet i upphandlingen inte är proportionerligt.
Regionen
Upphandlingen innefattar ramavtal för tolkförmedlingstjänster som täcker behovet av språktolkar för personer som har behov av tolk i kontakten med hälso- och sjukvården samt kommunala verksamheter med ansvar för barnomsorg, grundskola, fritid, kultur, vård och omsorg. Tjänsten som upphandlas är tolktjänster som kommer att avropas av varje enskild enhet/klinik hos regionen. Upphandlingen innefattar kontakt- och distanstolkning och avser planerad och akut tolkservice dygnet runt under årets alla dagar.
I upphandlingen kommer max tre rangordnade leverantörer att tilldelas ramavtal och rangordnas sinsemellan. Under förutsättning att leverantör nummer 1 i rangordningen kan tacka ja till alla uppdrag så kommer denne att tilldelas samtliga avrop. Omsättningskravet ställs för att hela ramavtalet ska tilldelas leverantör nummer 1 i rangordningen. Ramavtalstiden är två år med möjlighet till förlängning om två år. Det totala värdet av upphandlingen har beräknats till cirka 70 miljoner kr och fyra år. Beräkningen har baserats på inköpsvolymer för 2019 (avsnitt 1.1.2. upphandlingsdokumentet) Omsättningskravet som uppställts innebär att leverantören ska ha en omsättning om minst sjuttio miljoner kr vid den senaste tillgängliga årsredovisningen (avsnitt 2.2.3 i upphandlingsdokumentet).
Hur värdet av en upphandling ska beräknas framgår tydligt av 5 kap 3 § LOU. Enligt nämnda bestämmelse är värdet av en upphandling det totala belopp som enligt upphandlande myndighetens uppskattning ska betalas för det som ingår i upphandlingen innefattande options- och förlängningsklausuler oavsett om dessa utnyttjas eller inte.
Enligt 14 kap. 4 § LOU får krav på minsta omsättning inte bestämmas till ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. I artikel 58.3 LOU-direktivet återfinns samma formulering, det vill säga att det är det uppskattade värdet av upphandlingen som är det som tilllämpas. Bestämmelsernas ordalydelse ger inte något uttryckligt stöd för att det uppskattade värdet på upphandlingen ska delas på antal år när uträkningen av omsättningskravet görs.
Enligt 5 kap. 3 § LOU och 14 kap. 4 § LOU utgår beräkningen således från upphandlande myndighetens uppskattade värde av upphandlingen. Det är bestämmelsernas ordalydelse som objektivt visar hur bestämmelsen ska tilllämpas. Härvid ska framhållas att upphandlingen inte avser förnyad konkurrensutsättning, varför artikel 58 i LOU-direktivet som bolaget anför som stöd för sin egen tolkning av omsättningskravet inte är tillämplig.
Värdet av en upphandling beräknas enligt bestämmelsernas ordalydelse enligt 5 kap 3 § LOU och 14 kap. 3–4 §§ LOU vilket inte ger stöd för att tilllämpa någon annan tolkning där värdet på en upphandling ska fördelas per antal år. Bestämmelserna ska tillämpas utifrån dess ordalydelse. Bolaget uppger att de är förhindrade att avge anbud mot bakgrund av det uppställda omsättningskravet. Det ska dock påpekas att bolaget och andra anbudsgivare har möjlighet att åberopa ett annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § LOU och på så sätt bli kvalificerat vad det gäller omsättningskravet.
Proportionalitetsprincipens betydelse i förhållande till krav på minsta omsättning framgår av skäl 83 i LOU-direktivet, vilket innebär att upphandlande myndigheters krav på minsta omsättning ska vara i proportion till kontraktsföremålet. Det uppskattade värdet i upphandlingen är 70 miljoner kr varvid kravet på omsättning satts till 70 miljoner kr. Omsättningskravet är proportionerligt i förhållande till upphandlingen. Det finns inget hinder för en upphandlande myndighet att ställa krav på en leverantörs omsättning. Omsättningskravet är uppställt med hänsyn till omfattningen av åtagande i upphandlingen och med hänsyn till vilken tjänst som upphandlas så är det obligatoriska kravet på viss omsättning i allra högsta grad relevant att ställa och satt av objektiva skäl. Beloppsmässigt ska kravet anses vara proportionerligt för det syfte som kravet ska säkerställa. Regionen vill genom omsättningskravet säkerställa att en leverantör har en över tid ekonomisk stabilitet och därmed inte äventyra patientsäkerheten och övriga åtaganden som att leverera jämlik vård. I detta sammanhang ska det återigen noteras att bolaget och även andra leverantörer har möjlighet att åberopa annans kapacitet för att uppfylla omsättningskravet.
Regionen har således inte brutit mot de grundläggande principerna om proportionalitet och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU eller mot bestämmelserna i 14 kap. 3–4 §§ LOU.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrätten har att pröva om Regionen, på grundval av vad bolaget har anfört, har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU).
Bolaget har gjort gällande att Regionen har brutit mot LOU genom att i upphandlingen ställa ett högre krav på minsta årsomsättning än vad som medges enligt 14 kap. 3–4 §§ LOU. Enligt bolaget ska artikel 58.3 andra stycket LOU-direktivet och 14 kap. 4 § första stycket LOU tolkas på ett sådant sätt att den högsta årsomsättningen som får kravställas rätteligen ska beräknas på grundval av ramavtalets årliga värde. Om en annan tolkning görs anser bolaget att en proportionalitetsbedömning måste göras och i sådant fall anser bolaget att kravet ifråga är oproportionerligt.
I 14 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet i upphandlingen får ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven får avse bland annat ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§. De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den finansiella förmågan som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta.
Av 14 kap. 3 § LOU framgår bland annat att ett krav avseende ekonomisk och finansiell ställning får innebära att leverantören ska ha en viss minsta årsomsättning. I 14 kap. 4 § LOU anges vidare att ett krav på minsta omsättning inte får bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till byggentreprenadernas, tjänsternas eller varornas art, får omsättningskravet bestämmas till ett högre belopp.
Av 5 kap. 3 § LOU framgår bland annat att värdet av en upphandling är det totala belopp som enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt och byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats.
Bestämmelserna i 14 kap. 3–4 § LOU har tillkommit som ett led i implementeringen av artikel 58.3 LOU-direktivet (prop. 2015/16:195, s. 1 093 f.). Av artikel 58.3 första, andra och femte stycket i LOU-direktivet framgår bland annat följande. När det gäller ekonomisk och finansiell ställning får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella kapaciteten att fullgöra kontraktet. Den minsta årliga omsättningen som de ekonomiska aktörerna måste ha får inte överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade kontraktsvärdet, utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art. Om kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning ska det högsta kravet på årlig omsättning beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de specifika kontrakt som ska fullgöras samtidigt eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde.
Av skäl 83 i LOU-direktivet framgår att alltför högt ställda krav på ekonomisk och finansiell kapacitet ofta utgör ett omotiverat hinder för små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Alla sådana krav bör ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. De upphandlande myndigheterna bör särskilt inte få lov att kräva att ekonomiska aktörer ska ha en minimiomsättning som inte står i rimlig proportion till kontraktsföremålet; kravet bör normalt inte överskrida mer än två gånger det uppskattade värdet.
Den nu aktuella upphandlingen avser ramavtal som Regionen ska ingå med flera leverantörer och där samtliga villkor för tillhandahållandet av tjänsterna är fastställda, det är alltså fråga om ramavtal enligt 7 kap. 5 § första stycket LOU. Vid ramavtal där alla villkor för tillhandahållandet av tjänsterna är fastställda följer det – enligt förvaltningsrätten – av aktuella bestämmelser i LOU att beräkningen av till vilket belopp ett krav på årsomsättning maximalt får uppgå till ska göras på grundval av ramavtalets totala uppskattade värde. Även formuleringarna i aktuell artikel i LOU-direktivet ger enligt förvaltningsrätten stöd för denna tolkning.
Av avsnitt 1.1.2, volymuppgifter, i upphandlingsdokumentet framgår att det totala värdet av upphandlingen beräknas till cirka 70 miljoner kr, inklusive förlängningsoption. Under avsnitt 2.2.3, omsättning, i upphandlingsdokumentet anges att leverantören ska ha en omsättning vid senaste tillgängliga årsredovisning på minst 70 miljoner kr.
Förvaltningsrätten konstaterar att kravet på minsta omsättning under avsnitt 2.2.3 i upphandlingsdokumentet inte är mer än två gånger så högt som det uppskattade totala värdet av ramavtalet. Kravet på minsta omsättning går således inte utöver vad som följer av 14 kap. 3–4 §§ LOU. Det saknas därmed grund för ingripande mot upphandlingen utifrån vad bolaget har anfört i detta hänseende.
Med beaktande av vad som framgår av LOU och det bakomliggande LOUdirektivet anser förvaltningsrätten att bestämmelsen i 14 kap. 4 § LOU, om vilket krav på årsomsättning som högst får bestämmas, inte innebär att ett sådant krav understigande två gånger ramavtalets totala värde alltid är tillåtet. En bedömning behöver därför görs i det enskilda fallet huruvida kravet ifråga är förenligt med de grundläggande principerna, särskilt innefattande proportionalitetsprincipen.
Regionen har framfört bland annat att syftet med kravet är att säkerställa att en leverantör har en över tid ekonomisk stabilitet och därmed inte äventyra patientsäkerheten och övriga åtaganden som att leverera jämlik vård. Med beaktande av vad som kommit fram i målet bedömer förvaltningsrätten att kravet ifråga får anses vara motiverat med hänsyn till upphandlingens syfte och innehåll. Kravet får vidare anses vara nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet samt att den negativa effekten som kravet medför inte är överdriven jämfört med det eftersträvade syftet (jfr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Det aktuella kravet på minsta årsomsättning i punkten 2.2.3 i upphandlingsdokumentet står därmed inte i strid med proportionalitetsprincipen eller likabehandlingsprincipen.
Förvaltningsrätten bedömer att Regionen, på de av bolaget anförda skälen, inte har brutit mot de grundläggande principerna i LOU eller någon bestämmelse i LOU. Det saknas därmed grund för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).
Kristina André Lilja Rådman
Föredragande har varit Robert Larsson.