KamR Jönköping mål 917-20
KLAGANDE
Castellum Fastigheten Visionen AB, 556760-6693
Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jurist Elin Nilsson Advokatfirman Ulfsdotter AB
MOTPART
Region Jönköpings län
Ombud: Advokaterna Pernilla Larsson och Björn Lind Wesslau Söderqvist Advokatbyrå i Jönköping HB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Jönköpings dom den 12 mars 2020 i mål nr 5510-19, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet. |
20-10-15 ==
Kar Avibll i
KAMMARRÄTTEN DOM Sida 2 IT JÖNKÖPING
Avdelning 1:3 Mål nr 917-20
YRKANDEN M.M.
Castellum Fastigheten Visionen AB (Castellum) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning eller ny prövning i sak.
Region Jönköpings län (Regionen) motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom.
VAD CASTELLUM SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR
Otydliga upphandlingsdokument
Av upphandlingsdokumenten framgår endast att ”För att gå vidare skall samtliga uppgifter enligt 2.5, 3.1 samt 3.2 vara kompletta.” . Detta har Castellum uppfyllt. Några andra uppgifter om vilka krav som måste vara uppfyllda för att gå vidare till utvärdering finns inte i upphandlingsdokumenten. Regionen har även utvärderat Castellums anbud.
För det fall fler obligatoriska krav än de som anges ovan gäller, vilket bestrids, är upphandlingsdokumenten så otydliga att Regionen har brutit mot transparensprincipen. Dessutom har i så fall den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav eftersom ett postoch kopieringsrum saknas i dess anbud. Att inte förkasta ett anbud som inte uppfyller sådana krav innebär att Regionen bryter mot likabehandlingsprincipen.
I upphandlingsdokumenten anges tre olika upphandlingsförfaranden: urvalsförfarande, förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog. Castellum har därav dragit slutsatsen att förhandlingar eller dialog skulle komma att genomföras. Bolaget kallades visserligen till ett möte den 26 juni 2019, men det var först vid mötet som det stod klart för Castellum att bolaget skulle göra en presentation. Castellum önskade därför ett nytt möte, men fick ingen ny inbjudan. Däremot fick bolaget information om att upphandlingen var i skedet konkurrenspräglad dialog, varför bolaget räknade med en inbjudan till dialogmöten. Castellum blev dock inte kallat till något ytterligare möte. Mot denna bakgrund har Regionen brutit mot transparensprincipen.
Även Regionens utformning samt tillämpning av utvärderingsmodellen har, så som har beskrivits i förvaltningsrätten, varit oförutsebar.
Det har varit omöjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att förstå hur upphandlingen skulle komma att genomföras och vilka obligatoriska krav respektive tilldelningskriterier som anbudsgivarna hade att ta hänsyn till.
Om Castellum hade kunnat utläsa vilka krav som var obligatoriska hade bolaget rättat sig efter dessa och upprättat ett än mer ändamålsenligt anbud.
De otydliga upphandlingsdokumenten och oklarheten vad gäller förfarande har medfört att Castellum har gått miste om möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Information till och förhandling med andra anbudsgivare
Vinnande anbudsgivare har, så som framgår av ingivet e-postmeddelande, fått information om att dennes pris låg för högt. Detta ledde till att anbudsgivaren sänkte sitt pris väsentligt och tilldelades kontraktet. Dessutom har Regionen troligtvis hållit dialog eller förhandling med andra anbudsgivare än Castellum. Detta innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen.
Castellum har genom att inte få information om hur bolagets pris låg i förhållande till övriga anbudsgivares priser och genom att inte få delta i förhandling eller dialog gått miste om möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Brister i förvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten har inte prövat bolagets invändningar avseende det konkurrensuppsökande skedet. Prövningen av Castellums skada borde vidare ha skett även i förhållande till de anförda bristerna i det konkurrensuppsökande skedet. Förvaltningsrätten har behandlat Castellum sämre än en leverantör som inte hade deltagit i upphandlingen.
Förvaltningsrätten har dessutom lagt uppgifter i yttrande från Regionen, som inte har kommunicerats med Castellum, till grund för sitt avgörande samt gått utöver vad som har åberopats av Regionen vad gäller upphandlingsföremålet och otillåtna reservationer.
VAD REGIONEN SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖR
Upphandlingsdokumenten
Det framgår av inbjudan till urvalsförfarandet att anbudet måste omfatta en byggnad som inrymmer efterfrågade funktioner som anges i den tekniska bilagan. Detta har sedan förtydligats genom det kompletterande upphandlingsdokumentet. Ramarna för upphandlingen har således varit tydliga. Castellum har lämnat ett anbud som både saknar efterfrågade rum och som inte har tagit hänsyn till de samband som rummen och verksamheterna måste ha till varandra. Anbudet bryter därmed inte bara mot efterfrågade obligatoriska krav utan avviker även från det beskrivna upphandlingsföremålet. Detta utgör en otillåten reservation eller s.k. ”orent anbud”. Även om det inte skulle finnas grund för förkastande, vilket bestrids, påverkar bristen i vart fall mervärdet av Castellums anbud.
Regionen bestrider att det finns brister i den vinnande anbudsgivarens anbud. Det förtjänar dock att noteras att effekten av en brist i anbudet skulle ha varit att anbudet förkastas och kontraktet istället tilldelas den tredje kvarvarande anbudsgivaren. Castellum kan således inte lida skada av handläggningen av vinnande anbud.
Påståendet om att Castellum var oförberett på en presentation vid mötet den 26 juni 2019 är felaktigt. Av e-postmeddelande framgår att Castellum var fullt införstått med att bolagets ritningsförslag skulle diskuteras. Castellum var även fullt införstått med de olika stegen i handläggningen. Bolagets påstående om otydligt upphandlingsförfarande har inte heller något samband med de brister som finns i dess anbud. De invändningar som Castellum framför har inte orsakat Castellum någon skada.
Information till och förhandlingar med anbudsgivare
Castellum har deltagit i upphandlingen under exakt samma förutsättningar som övriga anbudsgivare och har haft exakt samma information och möjlighet till dialog och förhandling, bl.a. hade Castellum ett möte med Regionen den 26 juni 2019. E-postmeddelandet till vinnande anbudsgivare har även Castellum fått ta del av. Meddelandet rör dessutom steg 1 i upphandlingen, dvs. kvalificeringen, och säger inget om det anbudsarbete som därefter genomfördes. Oavsett vad har detta inte påverkat Castellums möjligheter att lämna sitt bästa anbud. Bristerna i bolagets anbud har inte någon koppling till anbudspriset.
Förvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten har prövat Castellums samtliga invändningar, men har ansett att skaderekvisitet inte är uppfyllt. Domstolen har inte prövat några omständigheter som inte har framförts eller kommunicerats i målet.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Finns det skäl för att återförvisa målet till förvaltningsrätten?
Kammarrätten anser inte att förvaltningsrätten, genom att inte ge Castellum tillfälle att yttra sig över Regionens sista inlaga, har överträtt bestämmelserna om kommunicering i förvaltningsprocesslagen (1971:291). Dessutom har Castellum genom kammarrättens prövning fått möjlighet att ytterligare bemöta vad Regionen har anfört. Kammarrätten anser vidare inte att förvaltningsrätten har överträtt prövningsramen i målet.
Castellum har i förvaltningsrätten gjort gällande flera grunder för ett ingripande enligt LOU, bl.a. brister som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten har prövat om bolagets anbud uppfyller krav avseende upphandlingsföremålet och kommit fram till att så inte är fallet. Avseende bolagets övriga grunder för ingripande har förvaltningsrätten funnit att dessa inte kan ha påverkat anbudsprövningens utgång till bolagets nackdel eftersom bolagets anbud rätteligen skulle ha förkastats.
När en anbudsgivare har gjort gällande flera grunder för ett ingripande bör domstolens prövning i första hand avse de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Om anbudsgivaren kan visa att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU i det konkurrensuppsökande skedet och detta har medfört att anbudsgivaren har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten, oavsett om anbudsgivarens anbud rätteligen har förkastats, besluta att upphandlingen ska göras om. I annat fall behandlas anbudsgivaren sämre än en leverantör som har ansökt om överprövning utan att ha lämnat något anbud.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha gjort en vidare prövning än den som nu har skett. Detta utgör dock inte skäl för att återförvisa målet till förvaltningsrätten, utan målet kan prövas av kammarrätten i sak (jfr rättsfallet HFD 2013 ref. 5).
Upphandlingens transparens
Castellum anför att eventuella krav i upphandlingsdokumenten är så otydliga att Regionen har brutit mot transparensprincipen. Denna princip innebär bl.a. att samtliga krav i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, precist och entydigt sätt så att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se bl.a. EU-domstolens dom i mål C-27/15).
Kammarrätten anser att kraven avseende upphandlingsföremålet inte är optimalt utformade i upphandlingsdokumenten. Av dokumenten framgår dock tydligt att den tekniska bilagan gäller för anbudsinlämning, vilket även är det enda rimliga. En rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare bör därmed förstå vilka krav som ställs avseende upphandlingsföremålet, varför upphandlingsdokumenten i denna del inte strider mot principen om transparens.
Castellum anför även att upphandlingsförfarandet har varit oklart och att detta har medfört att bolaget har gått miste om möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
För att grund för ingripande mot en upphandling ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som har påtalats (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53). Kammarrätten anser att Castellum inte har konkretiserat på vilket sätt den påstådda bristen har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.
Bolagets kravuppfyllelse
Vad gäller frågan om det finns grund för att förkasta Castellums anbud instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Vad Castellum anför i kammarrätten leder inte till något annat ställningstagande.
Likabehandling av leverantörer
Castellum anför att Regionen har brutit mot likabehandlingsprincipen eftersom vinnande anbudsgivares anbud inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav, men likväl inte har förkastats samt att anbudsgivaren har fått information som övriga anbudsgivare inte har fått.
Som kammarrätten har anfört ovan finns grund för att förkasta Castellums anbud. Mot denna bakgrund samt med hänsyn till att det i upphandlingen finns en tredje kvalificerad anbudsgivare vars anbud Castellum inte har ifrågasatt, kan Castellum inte heller i denna del anses ha visat att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (jfr EU-domstolens dom i mål
C-100/12). Castellums påstående att Regionen har hållit dialog eller förhandlat med övriga anbudsgivare i annan omfattning än med bolaget utgör vidare endast ett antagande.
Sammanfattning
Kammarrätten anser att Castellum inte har kunnat visa att Regionen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Ola Holmén Hans-Olof Hallbäck Linda Svärd kammarrättslagman - kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
Castellum Fastigheten Visionen AB, 556760-6693 Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Advokatfirman Ulfsdotter AB
MOTPART
Regionen Jönköpings län Ombud: Advokaten Pernilla Larsson Wesslau Söderqvist Advokatbyrå HB
SAKEN
Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND Regionen Jönköpings län (regionen) har inlett ett urvalsförfarande som benämns ”Kontorsetablering Verksamhet o Service A6 området Jönköping” (dnr RJL 2019/1510). Genom tilldelningsbeslut har annan leverantör än Castellum Fastigheten Visionen AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning.
Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingsföremålet omfattar uppförande av kontorslokaler för uthyrning till regionen inklusive förråd och parkeringsytor inom angivet geografiskt område. Fastigheten ska inrymma de funktioner och uppfylla de förutsättningar som anges i handlingen teknisk beskrivning.
Efter genomförd prekvalificering kommer leverantörerna att rangordnas och de leverantörer som gått vidare ska därefter presentera följande:
e Planlösning för tilltänkt kontor, interna kommunikationer mellan olika verksamheter e Yteffektivitet » Hur de tekniska förutsättningarna uppfylls e Presentation av byggnaden (personlig presentation av hela kontraktet) e Tidplan för färdigställande e Hyresvärdens organisation för att förvalta byggnaden under hyrtiden (städning trapphus, vaktmästeri, yttre renhållning )
Tilldelningskriterier Nedanstående uppgifter kommer att utvärderas och ska framgå tydligt av anbuden (Parkeringsytor eller garageplats ingår inte utvärderingen):
Utvärdering nr 1 Cellkontor i kvm golvyta, bör vara mellan 8—10 kvm. Chefsrum i kvm golvyta. Bör vara mellan 12-15 kvm
Öppen kontorslösning, placering i byggnaden
Konferens, administrativa ytor placering och storlek i kvm. Planlösning som överensstämmer med regionens sätt att arbeta
Utvärdering nr 2 Gestaltning av byggnaden samt översiktskarta på yttre miljö. Hur uppfylls installationsprogrammet (kortfattad beskrivning eller flödesschema)
Utvärdering nr 3 Hyresvärdens organisation i fastigheten Presentation av anbudet
Utvärdering nr 4 Den totala hyreskostnaden per år (se förslag till hyresavtal)
Utvärdering nr 4A Hyra per kvm (LOA)
Utvärdering nr 5 Hyresvärdens miljöbyggnad guld ger 4 poäng. Bättre ranking högre poäng. Ingen miljöklassning 0 poäng samt miljöbyggnad silver ger 2 poäng
Utvärdering nr 6 Tidplan för när regionen kan flytta in Utvärderingsförfarande En grupp kommer att bildas med sex personer. Samtliga i utvärderingsgruppen får ett betygsdokument som de ska fylla i anonymt. Betygsättning är 1—5 för utvärdering 1, 2, 3, 5. Betyg I motsvarar att kriteriet inte alls uppfylls och 5 innebär att det mycket väl uppfylls.
Utvärdering nr 4, 4A och 6 innebär att lägsta pris får 5 poäng. Tidigaste inflyttning 5. Näst bästa betygssätts med 3 poäng. Högsta pris samt längsta byggtid I poäng. Samtliga betygsdokument samlas in och sammanställs av projektledaren som inte ingår i utvärderingsgruppen. Anbudet med högst antal poäng kommer att tilldelas uppdraget.
Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår att tre leverantörer har gått vidare efter prekvalificering och lämnat anbud. Anbudet från Oiger Jönköping City AB (Oiger) antogs som det kvalificerade anbudet som ansågs ekonomiskt mest fördelaktigt med hänsyn till det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Bolagets anbud kom på delad andraplats plats vid anbudsvärderingen.
YRKANDEN
Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud ska tilldelas fler poäng i utvärderingsdelen och andra anbudsgivare färre.
Regionen anser att ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Bolaget Inställning Regionen har i sin utvärdering frångått upphandlingsdokumentens föreskrifter genom att avvika från den föreskrivna utvärderingsmodellen. Om regionen hade följt den nämnda modellen och genomfört en korrekt utvärdering hade bolaget erhållit en högre poäng och tilldelats kontraktet. Bolaget har därmed lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening.
För det fall förvaltningsrätten skulle finna att bolaget inte uppfyllt samtliga krav brister upphandlingsdokumenten i tydlighet då det inte framgått att de aktuella föreskrifterna utgjorde krav som leverantörerna måste uppfylla.
Även detta fel har lett till att bolaget lidit eller kan komma att lida skada i
LOU:s mening.
Utvärdering nr I Regionen har angivit att bolaget inte uppfyller rumsprogrammet enligt följande: Saknas tre rum för expansion, de redovisade finns på ett och samma plan. Chefsrum plan 1 i mörk yta. Saknas två rum för Invånarservice. Ett förråd plan 2 saknas.
Av upphandlingsdokumenten framgår inte att rumsprogrammet i sig skulle utvärderas. Regionen har angivit att det saknas tre rum för expansion trots att det inte angivits att detta var något som skulle utvärderas. Detsamma gäller uppgiften om att det saknas två rum för Invånarservice. Det har inte heller angetts att placeringen av chefsrum skulle utvärderas. Slutligen är uppgiften om att det saknas ett förråd felaktig.
Utvärdering nr 2
I denna del har regionen angivit att bolaget har olika parkeringar för att uppfylla kraven medan övriga har garageplatser. Detta avviker från upphandlingsdokumentens föreskrift om att parkeringsytor och garageplats inte skulle ingå i utvärderingen.
Utvärdering nr 4 och 4A
Upphandlingsdokumenten kan inte förstås på annat sätt än att rubricerade tilldelningskriterier skulle bedömas och poängsättas separat. Trots att har ett gemensamt betyg givits för båda kriterierna.
Utvärdering nr 5
Anbuden från bolaget och Oiger har båda erhållit fem poäng och den tredje anbudsgivaren har fått två poäng. Detta är en avvikelse från upphandlingsdokumenten både när det gäller antalet tilldelade poäng, men också när det gäller vad som skulle medföra en viss poäng.
Av Oigers anbud framgår inte att det uppfyller kravet på miljöbyggnad guld. I anbudet kan endast utläsas att Oiger har som ambition att klassificera byggnaden som Miljöbyggnad Guld. Det är inte samma sak som att tydligt ange att ”aktuell byggnad kommer att certifieras enligt Miljöbyggnad nivå Guld” vilket bolaget angett. Oiger borde därför inte ha fått fem poäng vid utvärderingen. Vidare har poängen i denna del inte multiplicerats med antalet deltagare i utvärderingsgruppen och därmed uppgått till 30.
Sammantagen effekt Rätt räknat skulle bolagets anbud ha tilldelats totalt 125 poäng, Oigers anbud totalt 107 poäng och Nivika Fastigheter AB:s anbud totalt 83 poäng.
Övrigt
I upphandlingsdokumenten saknas föreskrifter som utvisar att det i upphandlingen ställs några obligatoriska krav, vilka dessa är och vad som händer om kraven inte uppfylls.
Upphandlingen har av regionen i de olika upphandlingsdokumenten som förekommer i upphandlingen beskrivits som tre olika sorters förfaranden. Inledningsvis har upphandlingen beskrivits som ett urvalsförfarande. Därefter har den beskrivits som en förhandlad upphandling med förkvalificering med stöd av 4 kap. LOU och därefter som en konkurrenspräglad dialog.
Om det är en konkurrenspräglad dialog har bolaget haft att räkna med att bli inbjudet till ett eller flera dialogmöten. Så har inte skett. Om det är ett förhandlat förfarande har bolaget haft att räkna med att förhandling har kunnat ske. Så har inte skett. Om det är ett urvalsförfarande så hade det styrts av de svenska icke-direktivstyrda reglerna i 19 kap. LOU och även i ett sådant förfarande får förhandling ske. Så har inte skett.
I ett första s.k. kvalificeringsbeslut kvalificerades endast bolaget och Nivika. Detta föranledde Oiger att ansöka om överprövning (se Förvaltningsrätten i Jönköpings mål nr 2850-19). Inom ramen för det målet fick Oiger, veta att dess hyreskostnad var dyrare än övrigas. Någon sådan information fick inte bolaget, som således inte fått veta något om hur dess hyreskostnad låg i förhållande till någon annan anbudsgivares. Oiger fick således mer information än bolaget och regionen har därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Om även bolaget hade fått motsvarande information hade kanske bolaget lämnat ännu lägre anbud och därmed haft en större chans att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening även till följd av denna överträdelse.
Regionen Utvärderingen har genomförts i enlighet med utvärderingsmodellen och bristerna i bolagets anbud berättigar till den poängsättning som gjorts. Påståendena om brister i upphandlingsdokumenten saknar grund och är under alla förhållanden inte anledningen till att bolaget inte har vunnit upphandlingen. Det finns därför sammantaget inte grund för ingripande enligt LOU.
Regionen har ställt krav på att få tilgång till fastighetsytor som innehåller ett minsta antal rum/funktioner, fördelade på två plan där vissa verksamheter måste förläggas på samma plan tillsammans med serviceytor och andra nödvändiga funktioner. Bolagets anbud avviker på flera punkter från dessa grundläggande förutsättningar. Att såväl planen för verksamheterna (d.v.s. rumsprogrammet / rumsfördelningen) som placeringen ingår i utvärderingen är direkt angivet i upphandlingsdokumenten och går inte att missförstå.
Bristerna i bolagets anbud är avvikelser från det grundläggande kravet om att anbudsgivaren ska offerera lokaler som inrymmer de funktioner och tekniska förutsättningar som framgår av den tekniska beskrivningen och som utvecklats i de kompletterande upphandlingsdokument som skickats ut till de leverantörer som gått vidare från prekvalificeringen. Detta krav är rätteligen ett obligatoriskt krav som speglar förutsättningarna i upphandlingen. Brott mot ett sådant krav medför snarare att anbudet ska diskvalificeras. Oaktat om det skulle finnas några brister i den genomförda utvärderingen, vilket regionen bestrider, har bolaget således i vart fall inte lidit eller kunnat komma att lida skada i LOU:s mening.
Föreskrifterna under rubriken utvärdering 1 förändrar inte rumsprogrammets och placeringens betydelse i utvärderingen. Tvärtom hänvisar även delkriterierna/underkriterierna under Utvärdering 1 (rumsprogrammet) till placering och planlösning och det kan inte missuppfattas att samtliga utrymmen/ funktioner utvärderas även avseende rumsfördelning och placering.
Övrigt Bolaget har bjudits in till samtal med regionen precis på samma sätt som övriga anbudsgivare och har haft exakt samma möjligheter till dialog och förhandling. Parterna har också haft möte för att diskutera anbudsförslaget och regionens behov.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.
Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva
1. en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning Det följer redan av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU att krav som utgår från hur upphandlingsföremålet är avgränsat inte behöver anges särskilt. Inte heller behöver det uttryckligen anges att anbud som inte uppfyller sådana krav kan komma att förkastas.
I denna upphandling framgår det hur upphandlingsföremålet är avgränsat av förskrifterna i avsnitt ”5. Projektbeskrivning” samt i de upphandlingsdokument som gavs ut inför prekvalificeringen bland annat ”Teknisk dokumentation för Kontor Region Jönköpings län”. Anbudshandlingar som innehåller avvikelser i förhållande till dessa dokument beskrivna upphandlingsföremålet är därmed att betrakta som sådana otillåtna reservationer som kan läggas till grund för att anbudet förkastas.
Regionen har dessutom ställt krav på att leverantörerna som underlag för utvärderingen ska lämna en ”plan för olika verksamheter” i enlighet med de kompletteringar av tidigare utgiven teknisk beskrivning som framgår av de kompletterande upphandlingsdokument som gavs ut efter avslutad prekvalificering. Vidare anges som ett delkriterium under utvärdering nr 1 ”Planlösning som överensstämmer med regionens sätt att arbeta”. Mot bakgrund av detta har leverantörerna haft att förvänta sig att regionen vid anbudsprövningen skulle komma att kontrollera att leverantörernas redovisning av den planerade byggnadens utformning inte avvek från vad som angivits i upphandlingsdokumenten: Då främst handlingen teknisk beskrivning i det underlag som föregick prekvalificeringen och de kompletteringar av den tekniska beskrivningen som lämnades i de kompletterande upphandlingsdokument som gavs ut efter kvalificering. Bolagets anbud avviker från upphandlingsföremålet som det definierats i nämnda handlingar, bl.a. genom att rum som skulle ha funnits i byggnaden saknas och genom att rummen inte placerats i våningsplan på det sätt som anges.
Eftersom bolagets anbud rätteligen skulle ha förkastats — med hänvisning till otillåtna reservationer alternativt bristande kravuppfyllelse — kan de övriga brister i upphandlingsförfarandet som bolaget gjort gällande inte ha påverkat anbudsprövningens utgång till bolagets nackdel. Att regionen inte förkastat bolagets anbud — utan kvalificerat det till anbudsprövningens utvärderingsdel och där givit anbudet låga poäng — innebära inte att regionen brutit mot
LOU på sätt som medför att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada i
LOU:s mening. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Avgörandet kan överklagas. Information om detta finns i bilaga (FR-05).
Magnus Isgren
Rådmannen Magnus Isgren har avgjort målet. Föredragande jurist har varit
Ulf Nordberg.