KamR Stockholm mål 10118-18

KLAGANDE

1. Inera AB, 5565359-4230 Ombud: Advokat Ulf Yxklinten

2. Softronic AB, 556249-0192 Ombud: Advokat Lukas Granlund, advokat Olof Hallberg och biträdande jurist Robin Heimdahl

MOTPART

JOI- OU-OS Voice Integrate Nordic AB, 556776-0847

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 3 december 2018 i mål nr 18355-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avvisar Voice Integrate Nordic AB:s ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Inera AB har genomfört en upphandling avseende Kontaktcenter med tillhörande tjänster för 1177 Vårdguiden på telefon 2018. Upphandlingen inleddes genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Endast ett anbud kom in under anbudstiden, från Softronic AB. Inera ansåg att anbudet uppfyllde samtliga obligatoriska krav men att det hade ett för högt pris. Inera avbröt därför upphandlingen för att istället övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Inera och Softronic ingick därefter avtal.

Voice Integrate Nordic AB ansökte om överprövning av det ingångna avtalet och begärde att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara det. Inera och Softronic ansåg att Voice ansökan skulle avslås. Inera förde bland annat fram att Voice inte hade lidit eller kunnat komma att lida skada.

Förvaltningsrätten beslutade att ogiltigförklara det mellan Inera och Softronic ingångna avtalet. Förvaltningsrätten ansåg att Inera inte hade visat att de haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Inera bedömdes inte heller ha visat att avtalet med hänsyn till tvingande allmänintresse skulle bestå trots dess ogiltighet.

YRKANDEN M.M.

Inera yrkar att Voice ansökan om överprövning ska avslås eftersom Inera har haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Avtalet ska därmed anses vara giltigt. För det fall avtalet anses ogiltigt ska det i andra hand bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse.

Softronic yrkar i första hand att Voice ansökan om överprövning ska avvisas med hänsyn till bristande talerätt eftersom Voice inte kan anses ha lidit skada i LOU:s mening. I andra hand yrkar Softronic att Voices ansökan ska avslås. Softronic yrkar i tredje hand avtalet ska bestå av tvingande hänsyn och i fjärde hand att målet återförvisas till förvaltningsrätten.

Voice motsätter sig samtliga ändringsyrkanden och vidhåller att avtalet ska förklaras vara ogiltigt.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En allmän förvaltningsdomstol får enligt 20 kap. 4 § LOU överpröva en upphandling eller giltigheten av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.

Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2017 ref. 62 uttalat att en förutsättning för att en leverantör ska ha talerätt i fråga om överprövning enligt LOU är att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i samma upphandling. Att en leverantör anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada på grund av att avtalets löptid är så lång att bolaget stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling är inte i sig tillräckligt för att grunda talerätt.

Voice förde i sin ansökan om överprövning fram att Inera och Softronic hade ingått ett avtal i strid med LOU eftersom Inera inte haft rätt att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering samt att Voice skada var betydlig. Voice uppgav att bolaget, efter att ha lagt ned betydande tid på att analysera förfrågningsunderlaget och noga övervägt saken, hade kommit fram till att kraven i vissa fall var så kostnadsdrivande och stod i strid med lagstiftning att det avstod från att lämna in anbud. Om bolaget hade fått veta de förändrade kraven hade det kunnat lämna ett anbud. Bolaget lyfte även fram att det ingångna avtalet skulle gälla i minst fem år vilket skulle innebära att en hel industri som arbetar med utveckling av callcenterplattformar för landstingen stängdes ute.

Inera och Softronic har i förvaltningsrätten fört fram att det förhandlade förfarandet ledde till att Softronic erbjöd ett lägre pris än i sitt första anbud och en kortare etableringstid än den som hade angetts i förfrågningsunderlaget. Dessa uppgifter har inte ifrågasatts och får stöd av de upphandlingsdokument som getts in. Det har inte kommit fram något som tyder på att några andra obligatoriska krav har ändrats under det förhandlade förfarandet. Kammarrätten kan konstatera att kraven har skärpts snarare än sänkts under det förhandlade förfarandet eftersom Softronic genom avtalet får mindre betalt och dessutom ska leverera tjänsterna tidigare. Voice har inte heller påstått att bolaget skulle ha lämnat ett anbud med de angivna villkor som förhandlats fram.

Det som Voice har anfört om att bolaget stängs ute från möjligheten att lämna anbud i en ny upphandling under avtalstiden innebär inte att Voice har haft ett intresse att tilldelas kontrakt i den upphandling som ansökan om överprövning avser. Bolaget har därmed inte lidit eller riskerar att lida skada på det sätt som avses i 20 kap. 4 § LOU. Voice är därför inte taleberättigat och dess talan ska därmed avvisas. Det innebär att avtalet mellan Inera och Softronic består.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Marie Bjernelius Lundahl Åke Kärnell Ida Lönneborg kammarrättsråd kammarrättsråd = tf. assessor ordförande referent

Elsa Zakrisson kammarrättsfiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Voice Integrate Nordic AB, 556776-0847 c/o Science Tower Färögatan 33 164 51 Kista

MOTPARTER

Inera AB, 556559-4230 Box 177 03 118 93 Stockholm

Softronic AB Ombud: Advokat Lukas Granlund Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar Voice Integrate Nordic AB:s yrkanden att upphandlingen ska annonseras på nytt med de nya förändrade kraven samt att förvaltningsrätten ska utesluta Softronic AB som leverantör.

Förvaltningsrätten bifaller Voice Integrate Nordic AB:s ansökan om att i målet aktuellt avtal ska förklaras ogiltigt.

YRKANDEN M.M.

Inera AB (Inera) har genomfört en upphandling av Kontaktcenter med tillhörande tjänster för 1177 Vårdguiden på telefon 2018 (Dnr: 201802-002). Upphandlingen har inletts som ett öppet förfarande enligt lag (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av upphandlingsrapport och tilldelningsbeslut från den 23 juni 2018 framgår att endast ett anbud inkommit. Det aktuella anbudet som lämnats in från Softronic AB (Softronic) uppfyllde samtliga obligatoriska krav men hade enligt Inera en oacceptabel prisnivå. Inera beslutade därför att avbryta upphandlingen och övergick till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med 6 kap. 12 § LOU. Efter genomförd förhandling med Softronic beslutades att anta ett nytt anbud från detta bolag.

Voice Integrate Nordic AB (Voice) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ogiltigförklarar avtalet mellan Inera och Softronic samt att upphandlingen ska annonseras på nytt med de nya förändrade kraven. Voice yrkar i andra hand att förvaltningsrätten utesluter Softronic som leverantör då de medvetet ingått avtal i strid med LOU. Till stöd för sin talan anför Voice bl.a. följande. Det aktuella avtalet har tillkommit i en otillbörlig direktupphandling utan korrekt annonsering av nya villkor. Det är oklart vad Inera hade budgeterat för, och vilka krav som togs bort för att Softronic skulle sänka sitt pris, vem som informerades om att upphandlingen avbrutits och hur, och varför man förhandlat innan man övergått till ett förhandlat förfarande.

Inera bestrider bifall till Voice yrkande. För det fall att domstolen skulle finna att avtalet ska ogiltigförklaras, yrkar Inera att det ska bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresse. Till stöd anför Inera i huvudsak följande. Inera har annonserat upphandlingen i enlighet med reglerna för ett öppet förfarande och har därefter övergått till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering då det enda inlämnade anbudet var oacceptabelt dyrt. Inga villkor eller krav har förändrats.

Softronic bestrider samtliga av Voices yrkanden. Yrkandet om att avtalet ska ogiltigförklaras ska avslås och yrkandena om att upphandlingen ska annonseras på nytt och att Softronic ska uteslutas som leverantör ska avvisas. Softronic vitsordar Ineras yrkande om att avtalet ska bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse om förvaltningsrätten finner att förutsättningarna för att ogiltigförklara avtalet i och för sig är uppfyllda. Till stöd anför Softronic i huvudsak följande. Voice har inte anfört några konkreta omständigheter till varför upphandlingen borde ha annonserats igen eller varför det inte var möjligt att direktupphandla tjänsten. Det har funnits förutsättningar för Inera att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och att inleda förhandlingar med Softronic. Om avtalet skulle ogiltigförklaras skulle 1177 Vårdguiden inte kunna bedriva sin verksamhet.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det har tecknats ett avtal i upphandlingen och domstolen kan därmed inte överpröva upphandlingen utan endast huruvida avtalet ska ogiltigförklaras. Yrkandena om att upphandlingen ska annonseras på nytt med de nya förändrade kraven samt att förvaltningsrätten ska utesluta Softtronic som leverantör ska därför avvisas.

Av utredningen i målet framgår att Inera har genomfört en upphandling där upphandlingen har inletts som ett öppet förfarande enligt LOU, men då endast ett anbud vars pris ansågs oacceptabelt högt inkom har Inera valt att avbryta upphandlingen och övergå i ett förhandlat förfarande med denna leverantör utan föregående annonsering. Efter genomförd förhandling med Softtronic beslutades att anta ett nytt anbud från detta bolag.

Voice yrkar att avtalet ska ogiltigförklaras då Inera inte haft rätt att övergå i ett förhandlat förarande utan föregående annonsering.

Enligt 6 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.

Frågan är därmed först om det inte har lämnats några lämpliga anbud. Ett anbud ska anses oacceptabelt i synnerhet om det lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds (prop. 2015/16:195 s. 575).

Då Inera valt att tillämpa detta undantag är det också Inera som har att visa att förutsättningarna för att få tillämpa undantaget är uppfyllda. Alla regler som möjliggör förhandlad upphandling utan föregående annonsering ska dessutom tolkas restriktivt. (se mål C-340/02 punkterna 37 och 38 samt målen C-20/01 och C-28/01 punkt 58)

Förvaltningsrätten konstaterar att endast Softronic lämnat in ett anbud vid det öppna förfarandet. Inera ansåg att det inkomna anbudet var oacceptabelt på grund av att priset för etableringen var för högt. Inera har emellertid inte ingivit någon bevisning för att det inkomna anbudet skulle anses som oacceptabelt, såsom dokumentation av beslutad budget innan upphandlingsförfarandet inleddes, och har därmed inte visat att det åberopade undantaget varit tillämpbart i förevarande fall. Enligt förvaltningsrätten har Inera redan på denna grund saknat möjlighet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Rätten ska därmed besluta att det aktuella avtalet är ogiltigt (se 20 kap. 13 § I LOU).

Inera har vid denna bedömning yrkat att det aktuella avtalet ska bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresse.

Enligt 20 kap. 14 § LOU ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Det ligger i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, också har bevisbördan för detta (se prop. 2009/10:180 s. 139).

Även om upphandlingsföremålet, enligt förvaltningsrätten, får anses ha ett allmänintresse, så har det inte av Inera visats att denna service inte skulle kunna tillhandahållas om avtalet skulle ogiltigförklaras eller att det i övrigt skulle föreligga exceptionella omständigheter. Förvaltningsrätten finner därmed att det inte visats att det föreligger skäl att besluta att avtalet får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Åsa Nilsson

Rådman

Johannes Dahlman har föredragit målet.