KamR Stockholm mål 1047-18
KLAGANDE
Statens fastighetsverk Ombud: Advokat Markus Mårline
MOTPART
S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB, 969630-3206 Ombud: Sten Lövrup och André Prentell
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 17 januari 2018 i mål or 22629-17, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt prövning av S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB:s ansökan om överprövning.
2. Kammarrätten beslutar att Statens fastighetsverk inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts av förvaltningsrätten.
YRKANDEN M.M.
Statens fastighetsverk yrkar att kammarrätten avslår S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB:s begäran om överprövning och anför bl.a. följande. Förvaltningsrättens tolkning av EU-domstolens dom i mål C-601/13 Ambisig är alltför långtgående. EU-domstolen anser att det kan vara tillåtet att utvärdera yrkesmässiga förtjänster hos de personer som ska fullgöra ett visst kontrakt. Domstolen har inte begränsat rätten att utvärdera offererad personals yrkeskunskaper till att endast avse upphandlingar av intellektuella tjänster. EU-domstolens bedömning har kodifierats i det nya upphandlingsregelverket, i artikel 67.2 bi direktiv 2014/24/EU.
De moment som ska bedömas i utvärderingsmodellen är av stor betydelse för Statens fastighetsverk i de arbeten som kan bli aktuella under ramavtalet och har direkt anknytning till de arbeten som ska utföras. Många av de byggnader som verket förvaltar är av väldigt högt kulturhistoriskt värde. Det är av den anledningen ett mervärde om den personal som ska leda arbetena kan uppvisa erfarenhet och kunskap avseende sådana byggnader. En bedömning av offererad arbetsledares yrkeskvalifikationer inom nämnda moment får anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och bör därför vara tillåtet att använda som utvärderingskriterium.
Förvaltingsrätten har endast bedömt utvärderingsmodellens tillåtlighet. Vad gäller övriga av de påstådda upphandlingsfelen vidhåller Statens fastighetsverk vad som anförts under förvaltningsrättens handläggning och bestrider att det finns grund för ingripande på de av S:t Eriks VVS
Konsult & Installation KB anförda grunderna.
S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB (SEVK) anser att överklagandet ska avslås. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska rättas i enlighet med bolagets förstahandsyrkande i förvaltningsrätten, antingen av kammarrätten eller genom att målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning. Bolaget anför bl.a. följande. Utvärderingen i upphandlingen har påverkats av ovidkommande hänsyn.
Kvalifikations- och utvärderingskriterierna har sammanblandats i strid med praxis från EU-domstolen och kammarrätterna. Statens fastighetsverk har som en del av utvärderingsfasen valt att inkludera referenstagning avseende arbetsledares tillgänglighet, inställelsetider och bemötande. Dessa punkter kan inte anses ha något samband med den yrkeserfarenhet och utbildning arbetsledaren har. Referenstagningen på arbetsledaren har inte heller avgränsats till sådana deltjänster som kan avses i EU-domstolens dom i mål C-601/13 Ambisig.
Referenstagningen avser huvudsakligen anbudsgivarens möjligheter att utföra entreprenadarbetena i fråga. Upphandlingsföremålet utgörs inte av en intellektuell tjänst och utvärderingen saknar dessutom till stor del koppling till arbetsledarnas yrkesmässiga förtjänster i form av yrkeserfarenhet och utbildning.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Utvärdering av referenser
Det finns inget hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (se EU-domstolens avgörande i mål C-601/13 Ambisig). Enligt kammarrätten bör denna slutsats gälla oavsett om föremålet för upphandlingen är intellektuella tjänster eller inte.
I förfrågningsunderlaget anges att Statens fastighetsverk kommer att anta de tre anbud som är mest ekonomiskt fördelaktiga per geografiskt område och entreprenaddisciplin. Under avsnitt AFB.52 i förfrågningsunderlaget anges att kriterier för prövning av anbudsgivarens lämplighet är rättslig och finansiell förmåga samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av avsnitt AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår grunderna för tilldelning av kontrakt, den s.k. utvärderingsmodellen. Där anges att anbudsgivaren har möjlighet att få avdrag på anbudssumman för erhållna mervärdespoäng. För att erhålla mervärde för referenser på aktuell arbetsledare ska referenter komma in med referenser på arbetsledaren. Referenserna kommer att betygsättas (se avsnitt AFB.53 i förfrågningsunderlaget).
Av utredningen i målet framgår att referensupptagningen på aktuell arbetsledare i upphandlingen avsett frågor rörande arbetsledarens utförande av tjänster i tidigare sammanhang. De bedömningsfrågor som betygsatts har bl.a. avsett arbetsledarens utförandekvalitet, bemötande, samarbetsförmåga och förmåga att komma med konstruktiva lösningar. Den referenstagning som skett vid anbudsutvärderingen har syftat till att ta reda på hur tidigare tjänster har utförts och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten, och inte till att reda ut anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana. Detta har i stället bedömts under kvalificeringsfasen, dvs. vid prövningen av anbudsgivarens lämplighet (avsnitt AFB.52 i förfrågningsunderlaget). Enligt kammarrättens mening är de aktuella kriterierna snarare att hänföra till föremålet för upphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgivaren erbjuder, än till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Kammarrätten anser därmed att anbudsutvärderingen inte har påverkats av ovidkommande hänsyn och att Statens fastighetsverks förfarande inte strider mot de grundläggande principerna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Det saknas således skäl att göra om upphandlingen på den grunden varför förvaltningsrättens avgörande ska upphävas.
SEVK har i målet även åberopat andra brister i upphandlingens förfrågningsunderlag samt brister i anbuden från Bengt Johanssons Rör AB, Radiator AB, Effektrör AB samt VVS Montage. Förvaltningsrätten har på grund av sin bedömning inte haft anledning att pröva dessa grunder. En prövning av dessa grunder i kammarrätten innebär att sökanden går miste om en instans i prövningen. Med hänsyn till instansordningsprincipen anser kammarrätten därför att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten för prövning om det finns skäl att ingripa enligt LOU på någon av de övriga grunder som åberopats.
Interimistiskt beslut
Kammarrättens avgörande medför i detta fall att det ursprungliga tilldelningsbeslutet står kvar. Den avtalsspärr som tidigare gällde för detta beslut, inklusive den förlängda avtalsspärr som inträdde genom SEVK:s ansökan om överprövning, upphörde att gälla genom förvaltningsrättens dom. I en situation som den nu aktuella löper inte vare sig någon tiodagarsfrist eller avtalsspärr i upphandlingen efter kammarrättens återförvisning (se prop. 2015/16:195 s. 1154 och prop. 2009/10:180 s. 356). Mot bakgrund av detta anser kammarrätten att det, för att säkerställa en prövning i förvaltningsrätten efter återförvisningen, är nödvändigt att förordna att Statens fastighetsverk inte får ingå avtal avseende den i målet aktuella upphandlingen innan något annat bestämts av förvaltningsrätten.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Vad som anges i formulärets sjätte stycke gäller även överprövning i mål enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Fullständig information finns i lagens 20:e kapitel.
kammarrättsråd k arrättsråd kammarrättsråd
Cecilia LAN Svensson JoCalonya ordförande referent
Sofie sl kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
3:t Eriks VVS Konsult & Installation KB, 969630-3206
Ombud: Sten Lövrup och André Prentell
Jansson & Norin ÅB Kungsportsavenyn 18
411 36 Göteborg
MOTPART
ov Statens Fastighetsverk
Ombud: Markus Mårline
Advokatbyrån Sigeman & Co
Anna Lindhs plats 4 211 19 Malmö
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen ska göras om. |
Dok Id 931913
BAKGRUND
Statens fastighetsverk (SFV) genomför ramavtalsupphandling, dnr 22-
2193/15, avseende entreprenadarbeten till SFV:s förvaltningsområden
Central Stockholm och Regeringsbyggnader. Upphandlingen är indelad i tre discipliner (VS/rör-arbeten, elarbeten och byggnadsarbeten) och tre geografiska områden (Riddarholmen/Garnla stan, Skepps- och
Kastellholmen, samt Klarakvarteren och Harpsund), innebärande att totalt nio delupphandlingar genomförs samtidigt. Den nu aktuella överprövningen avser de två delupphandlingarna VS/rör-arbeten inom område I (Riddarholmen/Gamla stan) och VS/rör-arbeten inom område 2 (Skeppsoch Kastellholmen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande. Enligt upphandlingsföreskrifterna ska SFV anta tre anbud. Sju leverantörer lämnade anbud, I tilldelningsbeslutet valdes Bengt Johanssons
Rör AB, Radiator VVS AB och Effektrör som ramavtalsleverantörer. Kravuppfyllnad har kontrollerats avseende dessa leverantörer samt en ytterligare leverantör som hade varit aktuell för tilldelning om denne uppfyllt samtliga krav, vilket den inte gjorde. För de tre andra anbudsgivarna (VVS Montage, S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB och Wahlings Installationsservice) har kravuppfyllnad inte kontrollerats.
YRKANDEN M.M.
S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB (SEVK) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först efter att rättelse skett. Rättelsen ska bestå i att en ny anbudsprövning sker och att åtminstone anbuden från Bengt
Johanssons Rör AB, Radiator AB och Effektrör AB förkastas, Dessutom ska anbudet från VVS Montage förkastas. VVS Montage ska vid eventuell utvärdering inte heller erhålla några mervärden. SEVK ska därmed tilldelas ramavtal såsom rangordnad etta. I andra hand yrkas att upphandlingen ska avbrytas och göras om.
SFV bestrider bifall till ansökan om överprövning.
GRUNDER M.M.
S:t Eriks VVS Konsult & Installation KB
SEVKE anför bla. följande till stöd för sin talan. SFV har genomfört upphandlingen i strid med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och de EU-rättsliga grundprinciperna. Prövningen av de anbud som inkormmit har inte skett på det sätt som angivits i upphandlingsdokumentet. Anbuden från Bengt Johanssons Rör AB, Rådiator AB och Effektrör AB i uppfyller inte alla obligatoriska krav som uppställs i upphandlings-
dokumentet och skulle därför ha förkastats av SFV. Om anbuden hade ä förkastats hade SEVK tilldelats ramavtal och SEVKE är således skadelidande. När SFV gör en ny utvärdering ska också anbudet från VVS Montage förkastas eftersom bolaget inte uppfyller formaliakraven för upphandlingen. Om VVS Montages anbud inte förkastas ska VVS Montage vid utvärdering inte erhålla några mervärden eftersom bolaget inte inkommit med nödvändigt antal referenser för att erhålla mervärdesavdrag. SFV har .
vidare sammanblandat kvalifikationskrav och utvärderingskriterier på ett sätt som strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1-2 §§ LOU. Detta innebär att upphandlingen ska göras om. Om upphandlingen görs om har SEVK möjlighet att lämna anbud och bli tilldelat kontrakt. SEVK är således skadelidande eller riskerar i vart fall att lida skada om upphandlingen tillåts bestå.
Kvalificeringskrav och utvärderingskriterier har i upphandlingen ; .
sammanblandats då de kriterier som utvärderats i utvärderingsdelen är hänförliga till anbudsgivaren, Utvärderingskriterier som härrör från resurser som anbudsgivaren förfogar över ska rätteligen ingå i kvalifikationsdelen i upphandlingen och inte i utvärderingsfasen. I upphandlingen har mervärde kunnat utgå för arbetsledares referenser inom kategorierna ”Utförandekvalité, bemötande, samarbetsförmåga och komma med konstruktiva lösningar”, ”Tillgänglighet, inställelsetider och effektivitet”, ”Ekonormi och projektadministration” samt ”Erfarenhet/kunskap/förståelse/lyhördhet av arbeten/uppdraget i arkitektoniskt eller/och kulturhistoriskt värdefulla miljöer”, Den mervärdes grundande referenstagningen härrör sig mycket starkare till anbudsgivarnas förmåga att fullgöra det upphandlade uppdraget . varför SFV:s användande av utvärderingskriterierna påverkats av ovidkommande hänsyn, Upphandlingen kan i denna bemärkelse jämföras med den som var föremål för prövning i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 486-17. Med anledning av att utvärderingskriterierna påverkats av ovidkommande hänsyn strider upphandlingen mot de grundläggande principerna i 4 kap, 1-2 §§ LOU.
SEVK har vidare redogjort för andra brister i upphandlingsdokumentet, skälen till varför anbuden från Bengt I ohanssons Rör AB, Radiator AB, Effektrör AB och VVS Montages ska förkastas samt skälen till varför SEVKE:s anbud uppfyller alla obligatoriska krav.
Statens Fastighetsverk
SFV anför bl.a. följande till stöd för sin talan. SEVK:s anbud uppfyller inte ställda obligatoriska krav och kan därför inte bli aktuell för kontraktstilldelning vid en förnyad utvärdering. Bolaget har därmed inte riskerat att lida skada till följd av påstådda brister. Vidare uppfyller Johanssons Rör AB, Radiator AB och Effektrör AB alla obligatoriska krav som uppställs i upphandlingsdokumentet. VVS Montage bedömdes ha lämnat det fjärde bästa anbudet i enlighet med utvärderingsmodellen. SFV har därför inte gjort någon kontroll av kravuppfyllnad och kan inte vitsorda
SEVK:s uppgifter att VVS Montages anbud borde förkastas. SFV har slutligen inte sammanblandat kvalifikationskrav och utvärderingskriterier.
Enligt utvärderingsmodellen sker utvärdering genom att man gör en bedömning av förhållandet mellan pris och kvalitet. K.valitetskriteriet består av en utvärdering av offererad arbetsledares erfarenhet och kornpetens. Detta görs genom en poängsättning av två referenser, där man bland annat bedömt utförandekvalitet, tillgänglighet, effektivitet, ekonomi och och kunskap av arbeten i projektadministration, sarat erfarenhet arkitektoniskt eller kulturhistoriskt värdefulla miljöer. Samtliga dessa moment är av stor betydelse för SEV i de arbeten som kan bli aktuella under ramavtalet och har direkt anknytning till de arbeten som ska utföras, En bedömning av offererad arbetsledares erfarenhet och kompetens inom nämnda moment får därför anses syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och är därför tillåtet att använda som utvärderingskriterium. Med hänsyn till att SEVK:s anbud inte uppfyller de obligatoriska kraven i upphandlingen och därför hade (eller kommer att) förkastats vid en kontroll av kravuppfyllnad har bolaget under inga omständigheter riskerat att lida någon skada av de påstådda bristerna i utvärderiögsmodellen. Det ska framhållas att SEVK offererat det fjärde billigaste anbudspriset och inte hade tilldelats kontrakt även om man bortsett från mervärdeskriteriet.
SFV har vidare närmare redogjort för skälen till att SEVE:s anbud skulle ha förkastats och varför anbuden från Bengt Johanssons Rör AB, Radiator AB och Effektrör AB uppfyller alla obligatoriska krav.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Frågan i målet är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som SEVK har anfört. Parterna bär själva ansvaret för utredningen
1 STOCKHOLM och domstolen är vid prövningen begränsad till vad parterna har anfört Gfr RÅ 2009 ref. 69).
Enligt 20 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 18 LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Enligt 4 kap. I 8 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrätten har för det fall det finns skäl för ingripande enligt LOU att välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas, oavsett hur leverantörens yrkande har utformats (fr RÅ 2005 ref. 47 samt HFD 2012 ref. 2). En förutsättning för att endast den mindre ingripande åtgärden rättelse ska kurina väljas är att de fel som förekommit inte har påverkat uppbandlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten prövar därför inledningsvis de brister som uppges ha förekommit under det kookurrensuppsökande skedet i upphandlingen och börjar med SEVE:s påstående att SFV har sammanblandat kvalificerings- . "krav och utvärderingskriterier.
Av avsnitt AFB.53 i upphandlingsdokumentet framgår att SFV kommer att anta de tre anbud som är de mest ekonomiskt mest fördelaktiga, med bästa förhållande mellan-pris och kvalité. Vidare anges att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga är det som erhåller lägst utvärderingssumma.
Utvärderingsmodellen innebär att anbudsgivaren har möjlighet att få avdrag (nedjustering) för erhållna mervärdespoäng. Mervärde erhålls genom att
"Jämna referenser för arbetsledaren, Referenterna ska betygsätta arbetsledarens resultat inom kategorierna ”Utförandekvalité, bemötande, samarbetsförmåga och komma med konstruktiva lösningar”
”Tillgänglighet, inställelsetider och effektivitet”, ”Ekonomi och projektadministration” och ”Hrfarenhet/kunskap/förståelse/lyhördhet av arbeten/uppdraget i arkitektoniskt eller/och kulturhistoriskt värdefulla miljöer, Ex; statliga byggnadsminen, g-märkning, museum, kyrkor, fornminnen eller liknande anläggningar.”.
Av EU-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis framgår att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning, dvs.
utvärderingskriterier (se p. 30). I ett senare avgörande, C-601/13 Ambisig, tog EU-domstolen fasta på att det vid bestämtnande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska fastställas vilket anbud som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, vilket är ägnat att förstärka kvalitetens betydelse vad gäller tilldelningskriterier vid offentlig upphandling (p. 29). Av avgörandet framgår att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt på ett avgörande sätt kan vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer som ska fullgöra kontraktet har. Detta gäller i synnerhet om kontraktsföremålet avser intellektuella tjänster (p. 31-32).
Den tu aktuella upphandlingen avser inte intellektuella tjänster utan VS/rörarbeten. Med hänsyn till föremålet för upphandlingen bedömer förvaltningsrätten att utvärderingskriteriet arbetsledarens referenser huvudsakligen avser bedömningen av anbuds givarnas förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Genom att SFV använt detta kritertum har utvärderingen påverkats av ovidkommande hänsyn. Förfarandet strider därmed mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. (I£&
Kammarrätten i Stockholms dom den 28 juni 2017 i mål nr 486-17 och dom den 19 december 2017 i mål nr 4767-17).
SEVK har anfört att om upphandlingen görs om har SEVK möjlighet att
Jämna anbud och bli tilldelat kontrakt, och att bolaget därför riskerar att lida skada om upphandlingen tillåts bestå. SFV har invänt att SEVK inte riskerar att lida skada eftersom SEVK:s anbud inte uppfyller alla obligatoriska krav och därför skulle ha förkastats samt att SEVK offererat det fjärde billigaste anbudspriset och inte skulle ha tilldelats kontrakt även om man bortsett från mervärdeskriteriet. Huruvida SEVK uppfyllt alla obligatoriska krav och hur SEVK placerat sig i förhållande till andra anbudsgivare vad avser anbudssumman saknar betydelse i detta fall. Det kan nämligen antas att om felet i upphandlingen inte hade förelegat hade SEVK:s anbud kunnat utformas på ett annat sätt och uppfyllt alla krav samt varit konkurrenskraftigt, SEVK får därför anses ha visat att bolaget kan komma att lida skada. Felet har, som ovan angetts, påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede, Det är därför inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva vad SEVK i övrigt anfört utgör skäl för att ingripa mot upphandlingen. |
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (DV 3109/1A LOU). |
Per-Erik Nistér TE rådman Anna-Karin Saxvold har föredragit målet.