KamR Stockholm mål 1928-20

KLAGANDE

KONKURRENSVEIRKET | Perstorp Specialty Chemicals AB, 556247-6290 Enhet Ombud: Advokat 20-06-30 Dar kl

MOTPART

Sar I

Swedavia AB, 556797-0818

Ombud: Bolagsjuris'

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 6 mars 2020 i mål nr 5778-19, se bilaga A

SAKEN

Upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avslår överklagandet.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 16 mars 2020 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Perstorp Specialty Chemicals AB yrkar att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Perstorp hänvisar till de grunder och omständigheter som har förts fram i förvaltningsrätten samt tillägger i huvudsak följande.

Det av Swedavia uppställda kravet på fixerade metallhalter för nickel, krom och koppar om 0,1 mg/kg är i strid med proportionalitetsprincipen. Inget av de två övriga företag som lämnat anbud i upphandlingen uppfyller i realiteten kravet på nickelhalt i upphandlingen. Samtliga anbud skulle ha diskvalificerats. Eftersom inget godkänt anbud därmed finns kvar ska upphandlingen göras om.

Perstorp har redovisat ett antal förhållanden som visar att utfärdandet av certifikat av Blue Angel (2013) enligt nu gällande version bygger på tester hänförliga till den numera icke tillåtna kvicksilverprocessen. Swedavia har inte bestritt detta. Swedavia har inte bemött Perstorps invändningar att membranprocessen har tagits i bruk 2018, att denna process innebär en högre nickelhalt och att Blue Angel-certifikaten förnyas automatiskt, dvs. att det endast är vid ansökningstillfället som företagen måste visa resultat av tester. Det finns därför skäl att ifrågasätta värdet av Blue Angel-certifikaten och dessa saknar relevans som bevisning för de verkliga nickelvärdena. Förvaltningsrätten har inte heller behandlat dessa invändningar utan har utgått från att certifikaten stämmer med verkligheten. Swedavia har varken bestritt Perstorps invändningar eller visat att Blue Angel-certifikaten avser den nu existerande membranprocessen. Perstorp har presenterat testresultat som tydligt visar att en produkt som har tillverkats enligt membranprocessen har högre nickelhalt än kravet på 0,1 mg/kg.

Det test som Swedavia hänvisar till kan inte tillmätas någon relevans, eftersom det endast visar resultatet för nickelhalten med en decimal, inte med två decimaler. Motsvarande resonemang gäller för kraven på koppar och krom. Swedavia bör därför kontrollera kravuppfyllelsen även gällande koppar och krom.

Den vinnande anbudsgivaren köper sitt natriuumformiat av en turkisk tillverkare. Perstorp har testat produkten och metallvärdet var 0,19 mg/kg, dvs. över kravet om 0,1 mg/kg. Intyget och testprotokollet från vinnande anbudsgivares leverantör som Swedavia hänvisar till visar inte att den aktuella leveransen har tillverkats enligt membranprocessen eftersom det endast anges att leverantören företrädesvis använder sig av membranprocessen. Intyget och testprotokollet saknar därför relevans som bevis. Swedavia har inte visat att de två andra företagen, vars anbud har gått vidare till utvärderingen, har gett in bevis som bygger på den obligatoriska membranprocessen.

Swedavia AB anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande. Kraven som uppställts i upphandlingen har ett naturligt samband med och står i proportion till det behov som ska täckas. Kravet på en nickelhalt om maximalt 0,1 mg/kg är relevant och proportionerligt. Kravet går att uppfylla, vilket de båda anbuden som utvärderats visar.

Membranprocessen omöjliggör inte en nickelhalt om maximalt 0,1 mg/kg. Den rapport som Perstorp har lämnat in visar inte heller att det är omöjligt att uppfylla kravet. Perstorp har inte gjort sannolikt att de två anbuden som har utvärderats inte uppfyller kravet.

Swedavia har hämtat in ett analysprotokoll från Sintef Nordlab AS som visar att den för upphandlingen aktuella produkten klarar det uppställda kravet. Analysen är gjord på den produkt som var en del av vinnande anbudsgivarens leverantörs produkter och som levererades i början av 2019, dvs. efter att kvicksilverprocessen förbjöds inom EU. Av intyget från den vinnande anbudsgivarens leverantör framgår att de företrädesvis använder sig av den s.k. membranprocessen vid tillverkningen av natriumformiat. Vinnande anbud uppfyller alltså kravet på högsta tillåtna nickelhalt om 0,1 mg/kg utan att använda någon förbjuden tillverkningsprocess.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om kravet i punkten 7.1 i upphandlingsdokumenten, på högsta tillåtna nivå av nickel, koppar och krom om 0,1 mg/kg, är oproportionerligt eller strider mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, på så sätt att upphandlingen måste göras om.

Perstorps anbud har diskvalificerats från utvärderingen eftersom en av bolagets offererade produkter innehöll för hög halt nickel. Det har inte kommit fram att Perstorps anbud inte skulle uppfylla kraven på högsta halt av koppar och krom, eller att kraven för dessa metaller skulle vara omöjliga att uppfylla genom tillåtna tillverkningsprocesser.

Kammarrätten anser att det av Swedavia uppställda kravet på högsta tillåtna halt nickel i produkterna är relevant och ändamålsenligt för upphandlingen.

Det underlag som Perstorp har gett in och det som bolaget har fört fram i övrigt visar enligt kammarrättens mening inte att det är omöjligt att uppfylla kravet på högsta halt nickel genom tillåtna tillverkningsprocesser. Tvärtom styrker de protokoll från analyser som Swedavia har gett in att det är möjligt att uppfylla kravet på högsta tillåtna halt av nickel. Perstorp har därmed inte gjort sannolikt att det är omöjligt att uppfylla det aktuella miljökravet.

Perstorp har inte heller gjort sannolikt att Blue Angel-certifikaten som de två andra anbudsgivarna har gett in skulle ha utfärdats på testresultat av produkter som tillverkats enligt den numera otillåtna kvicksilverprocessen, eller att den vinnande anbudsgivarens produkter inte skulle uppfylla kravet på högst tillåtna nickelhalt.

I övriga delar instämmer kammarrätten i den bedömning som förvaltningsrätten har gjort. Det saknas därmed skäl för ingripande i upphandlingen enligt LUF på de grunder som Perstorp har fört fram.

Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anders Jonsson Haike Degenkolbe Maria Norman Amanatidou kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/Lisa Hoppman fiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Perstorp Specialty Chemicals AB, 556247-6290

Ombud: Advokat

Advokatfirman Vinge KB

Box 1064 251 10 Helsingborg

MOTPART

Swedavia AB, 556797-0818

Ombud: Bolagsjurist MN

Swedavia AB

190 45 Stockholm-Arlanda

SAKEN

Upphandling enligt lagen (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Swedavia AB (Swedavia) har genomfört en upphandling av fast och flytande banavisningsmedel (SDA 2019-00179).

Perstorp Specialty Chemicals AB (Perstorp) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Som grund för yrkandet anges att det uppställda kravet på fixerade metallhalter för nickel, krom och koppar om 0,1 mg/kg är oproportionerligt.

Swedavia bestrider Perstorps ansökan på den grunden att upphandlingen har genomförts i enlighet med de i upphandlingen ställda kraven, vilka har varit proportionerliga.

VAD PARTERNA ANFÖR

Perstorp

Swedavia har i upphandlingen ställt ett krav som innebär att nivåerna av nickel, krom och koppar inte vid något tillfälle får vara högre än 0,1 mg/kg. Det finns i dag ingen tillverkare av natriumformiat som kan garantera en sådan nivå. Tidigare användes vid tillverkning av natriumhydroxid en tillverkningsprocess benämnd kvicksilverprocessen. Kvicksilverprocessen är sedan 2018 förbjuden vilket innebär att tillverkarna av natriumhydroxid gått över till den s.k. membranprocessen. Denna tillverkningsprocess innebär i sig en högre nickelhalt. Perstorp har genomfört tester av såväl sin egen natriumformiat som natriumformiat från andra tillverkare. Samtliga dessa tester visar att det över tid inte är möjligt att upprätthålla den absolut låga nivå som Swedavia kräver. Den nuvarande versionen av Blue Angel har gällt sedan 2013. Den nya tillverkningsprocessen togs i bruk 2017/2018. Om inte de av övriga anbudsgivare ingivna verifikat visar att resultaten bygger på tester enligt den nu gällande och tillåtna tillverkningsprocessen saknar verifikaten värde. Deras anbud är därmed inte kravuppfyllande. I ett sådant läge föreligger inga godkända anbud, vilket innebär att upphandlingen ska göras om.

För att avgöra om det finns ett objektivt skäl för att begränsa kravnivån till 0,1 mg/kg måste det krävas att det finns officiellt fastställda villkor som visar att en högre nivå är otillåten. Det finns inget i målet eller i upphandlingen som visar att det finns föreskrifter som kräver en nivå om 0,1 mg/kg. Som jämförelse till krav på Blue Angel-certifiering kan krav på s.k. Svanenmärkning nämnas. Avseende nickelhalt i fast avisningsmedel föreskriver Svanen att andelen måste vara lägre än 30 mg/kg. Svanen-märkning måste anses som en minst lika accepterad miljömärkning som Blue Angel. Att använda nivåerna enligt Svanen-märkningen som grund hade varit fullt tillräckligt för att nå målet kravet med nickelnivån, vilket är; ”att Swedavia ska tillförsäkras den produkt och de funktioner som är nödvändiga för flygplatsdriften”. Swedavia hade i den föregående upphandlingen, från 2016, en kravnivå om 1 mg/kg och detta krav ligger helt inom gällande miljökrav, d.v.s. denna kravnivå hade varit fullt möjlig att använda även i denna upphandling.

Swedavia

De ställda kraven är objektiva och satta utifrån att Swedavia ska tillförsäkras den produkt och de funktioner som är nödvändiga för flygplatsdriften. Kraven är även, som framgår av punkt 1 i kravspecifikationen, utformade för att tillse att Swedavia erhåller det mest miljövänliga avisningsmedlet som uppfyller de funktionskrav som Swedavia ställer på produkten. Det är inte riktigt som Perstorp påstår att de krav som ställs i en upphandling ska följa av lag eller annan officiell författning. En upphandlande enhet äger naturligtvis rätt att ställa krav som går utöver gällande lagkrav så länge kraven är motiverade utifrån det som anskaffningen avser och enhetens behov.

Det finns två organisationer, Svanen och Blue Angel, som tagit fram miljömärkningar för avisningsmedel på mark. Swedavia har valt att följa de krav som ställs på formiat för miljömärkning av Blue Angel, trots att de kraven är högre vad gäller nickel än för miljömärkning enligt Svanen. Som framgår av Blue Angels officiella dokument över gällande miljökriterier avseende avisningsmedel gäller de i kriteriedokumentet uppställda kriterierna oförändrat till och med den 31 december 2021. Att Swedavia väljer att ställa de krav som ställs för miljömärkning enligt Blue Angel måste anses vara proportionerligt. Swedavia kan inte vara tvungen att använda en produkt som innehåller högre mängd tungmetaller och miljöfarliga kemikalier när det finns ett flertal leverantörer på marknaden som kan tillhandahålla en produkt som svarar mot kraven som ställs och som uppfyller de krav för miljömärkning som ställs av en känd miljöcertifieringsorganisation. Att Perstorp inte uppfyller det aktuella kravet på nickelhalt om maximalt 0,1 mg/kg är ostridigt. De två andra anbudsgivarna uppfyllde emellertid samtliga obligatoriska krav. Att de båda leverantörerna uppfyller de i upphandlingen ställda miljökraven framgår av att de innehar certifikat enligt Blue Angel.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkterna för förvaltningsrättens prövning

Frågan i målet är om det föreligger skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört.

Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Upphandlande enheter ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I upphandlingen, som avser banavisningsmedel till flygplatser, har Swedavia ställt ett antal obligatoriska miljökrav. Ett av dessa krav innebär att nickelhalten i den offererade produkten inte får överstiga 0,1 mg/kg

(punkten 7.1 i upphandlingsdokumentets kravspecifikation avseende miljökrav).

En upphandlande enhet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Den upphandlande enheten kan t.ex. ta miljöhänsyn genom att i upphandlingsdokumentet ställa krav på produktens miljöegenskaper (jfr 9 kap. 3 § LUF). De krav som den upphandlande enheten ställer måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för upphandling, bl.a. proportionalitetsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Förvaltningsrättens bedömning

Perstorp menar att det inte finns någon tillverkare av natriumformiat som kan garantera en sådan låg nivå av nickel som Swedavia ställt som krav i upphandlingen. Mot Perstorps påstående talar emellertid den omständigheten att Swedavia bedömt att anbuden från två andra leverantörer uppfyllt kravet ifråga, något anbudsgivarna i enlighet med upphandlingsdokumentet styrkt genom att ge in certifikat från Blue Angel. Vad Perstorp anfört medför enligt förvaltningsrättens mening inte skäl nog att ifrågasätta Swedavias bedömning. Perstorp har därmed inte förmått visa att kravet ifråga inte skulle vara möjligt att uppfylla och att det av den anledningen skulle finnas grund för att göra om upphandlingen.

Swedavia har uppgett att kravet att nickelhalten i den offererade produkten inte får överstiga 0,1 mg/kg är utformat för att tillse att Swedavia erhåller det mest miljövänliga avisningsmedlet som uppfyller de funktionskrav som Swedavia ställer på produkten. Enligt förvaltningsrättens bedömning framstår kravet som relevant och grundat på objektiva skäl. Att kravet inte följer av lag eller andra officiellt fastställda föreskrifter medför ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten anser vidare att kravet har ett naturligt samband till upphandlingen och får anses vara både lämpligt och effektivt för att uppnå syftet med upphandlingen. Den negativa effekt som kravet kan antas ha för en leverantör som tillhandahåller banavisningsmedel med en nickelhalt överstigande 0,1 mg/kg kan enligt förvaltningsrättens uppfattning inte anses oproportionerlig.

Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på de grunder bolaget anfört eftersom det inte framkommit att Swedavia brutit mot någon av de grundläggande principerna 14 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Lena Björner rådman

Målet har beretts av föredragande juristen Petra Hedin.