KamR Stockholm mål 2055-20
KLAGANDE
Consid AB, 556599-4307
Ombud: Advokat Markus Garfvé och advokat Fredrik Winroth
MOTPART
Skatteverket
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 10 mars 2020 i mål nr 21825-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
I. Kammarrätten avslår överklagandet.
2. Kammarrättens interimistiska beslut den 20 mars 2020 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN
MM.
Consid AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget vidhåller det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger och förtydligar bl.a. följande. EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 (Coopservice, EU:C:2018:1034) har gett upphov till ett antal frågeställningar som ännu är obesvarade av högre rätt. I detta fall är frågan vilken information som måste finnas med när upphandlande myndigheter och enheter genomför ramavtalsupphandlingar.
Coopservice innebär att den upphandlande myndigheten måste ange en takvolym vid upphandling av ramavtal och detta gäller även vid upphandling av ramavtal med flera leverantörer och förnyad konkurrensutsättning. Skatteverket har enbart använt sig av historiska uppgifter från det tidigare ramavtalet, vilket inte är tillräckligt. Skatteverket har vidare angett uppskattade volymer. Det framgår inte att dessa volymer även är de högsta volymer som kan komma att avropas enligt ramavtalet. Uppgifterna i upphandlingsdokumenten är därför inte att likställa med en uppskattning av ramavtalets högsta förväntade värde, vilket den upphandlande myndigheten är skyldig att ange enligt Coopservice. Förhållandena i branschen är vidare sådana att priserna varierar förhållandevis kraftigt mellan olika projekt och engagemang. Av den angivna uppskattningen och övrig information i upphandlingsdokumenten går det inte att få någon ledning i hur Skatteverket har kommit fram till det aktuella beloppet, annat än att det är baserat på historiska inköp. Skatteverket borde ha preciserat den totala omfattningen av de tjänster som kan komma att avropas genom ramavtalet på ett tydligare sätt, exempelvis genom att ange antalet konsulttimmar. Sammantaget har Skatteverket därför inte uppgett en sådan takvolym som följer av praxis. En överträdelse av principerna om transparens och likabehandling har därför skett.
Utöver det som förts fram i förvaltningsrätten beträffande skaderekvisitet kan det även tilläggas att bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt och lägre anbudspris om det hade angetts en tydlig takvolym, dvs. hur många timmar den angivna volymen avsåg.
Skatteverket anser att överklagandet ska avslås. Myndigheten vidhåller det som förts fram i förvaltningsrätten och tillägger och förtydligar bl.a. följande. Vid ramavtal med endast en leverantör kan det uppstå konkurrenshämmande effekter i större utsträckning än i övriga ramavtalsformer och det är detta som återspeglas i Coopservice. Dessa effekter föreligger inte vid ramavtal med förnyad konkurrens. Det bör därför inte vara självklart att ramavtal med förnyad konkurrensutsättning ska omfattas av krav på takvolymer. Att göra en så korrekt bedömning som möjligt av avtalsföremålet är en förutsättning för en bra affär. En anledning till att upphandla ramavtal i stället för kontrakt är att behoven inte går att förutse med exakthet. Om behovet med exakthet kan förutses är ofta ett avtal i kontraktsform att föredra. De regleringar rörande takvolymer som Coopservice medfört kan inte ha varit lagstiftarens intention då de är direkt kontraproduktiva i förhållande till lagstiftarens syn på ramavtal som en effektiv upphandlingsmetod.
Det råder också brist på konsensus i frågan om takvolym ska anges som både summa och kvantitet. I den utsträckning takvolymer ska anges bör de kunna anges antingen som total summa eller kvantitet. Det aktuella ramavtalet om uppdragstjänster rör ett oerhört komplext område. Att ge rimligt exakta uppskattningar för exempelvis tidsåtgång i alla framtida projekt som kommer att avropas låter sig helt enkelt inte göras.
Consid har inte på ett tydligt sätt visat att anbudet skulle ha påverkats och hur det skulle utformats på annat sätt om volymen hade angetts annorlunda av Skatteverket. Bolaget har därför inte kunnat göra sannolikt att det lidit eller riskerat att lida skada av de påstådda bristerna.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Målet gäller en direktivstyrd ramavtalsupphandling med flera leverantörer avseende ”uppdragstjänster inom IT Applikation”. Avrop kommer enligt upphandlingsdokumenten huvudsakligen att ske genom förnyad konkurrensutsättning. Det innebär att en skriftlig avropsförfrågan kommer att skickas till samtliga ramavtalsleverantörer och att myndigheten då kommer att specificera de krav som ställs på tjänsten samt dess omfattning, art och preciserade avtalsvillkor. En viss uppdragstyp kommer dock att avropas via rangordning. Utöver Skatteverket som genomför upphandlingen har ytterligare fyra upphandlande myndigheter möjlighet att göra avrop från ramavtalet. I upphandlingsdokumenten anges att avtalsvärdet på kommande ramavtal uppskattas till ca 500 miljoner kr. Vidare anges att uppskattningen grundar sig på statistik från nuvarande ramavtal samt att avropade volymer både kan öka och minska och att myndigheten inte garanterar några volymer. Consid uppfyllde samtliga obligatoriska krav men fick inte tillräckligt höga jämförelsepoäng för att få ingå ramavtal.
Frågan 1 målet är i första hand om de uppgifter som Skatteverket har angett i upphandlingsdokumenten om uppskattat avtalsvärde är tillräckliga eller om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen.
I lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU, finns inte något uttryckligt krav på att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska framgå den totala kvantitet som ett ramavtal omfattar.
Enligt artikel 33.1 i det nuvarande LOU-direktivet (direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG) är ett ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter. Av direktivet framgår vidare att meddelanden om upphandling ska användas som anbudsinfordran (art. 49) och att det i meddelanden om upphandling ska anges tjänsternas art och omfattning (bilaga V, del C, punkt 7) och kontraktets eller kontraktens uppskattade totala storleksordning (punkt 8). Vidare ska det i fråga om ramavtal så långt det är möjligt bl.a. finnas uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på de kontrakt som ska tilldelas (punkt 10 a).
I Coopservice har EU-domstolen uttalat sig om bl.a. upphandlande myndigheters skyldighet att ange vilka kvantiteter som kan avropas inom ramen för ett ramavtal. Målet vid den nationella domstolen avsåg ett offentligt kontrakt som en upphandlande myndighet hade ingått med en enda leverantör med samtliga villkor fastställda. Kontraktet hade ingåtts med giltighet under nio år från och med februari 2012. Av kontraktet framgick att vissa ytterligare upphandlande myndigheter hade möjlighet att lämna en förfrågan till leverantören om att kontraktet på samma villkor skulle utvidgas till att omfatta även de myndigheterna. Parterna i det nationella målet var en upphandlande myndighet som ville ansluta sig till kontraktet från och med februari 2016 samt företaget Coopservice som fram till dess hade försett den anslutande myndigheten med de tjänster som myndigheten nu i stället ville köpa från leverantören för det offentliga kontraktet. Den hänskjutande domstolen ansåg att det offentliga kontraktet var att betrakta som ett ramavtal och EU-domstolens uttalanden om ramavtal, i de delar som nu är aktuella, görs mot bakgrund av frågan ”huruvida de upphandlande myndigheter som inte har undertecknat ett ramavtal har rätt att underlåta att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas när de ingår efterföljande kontrakt eller fastställa kvantiteten med hänvisning till deras ordinarie behov”.
Kammarrätten konstaterar att omständigheterna i Coopservice var tämligen speciella och att de i viss mån skiljer sig åt från omständigheterna i aktuellt mål. Coopservice avser t.ex. tolkningen av 2004 års direktiv (direktiv
2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster) medan det nuvarande LOU-direktivet är tillämpligt i aktuellt mål. Coopservice avsåg vidare ett redan ingånget ramavtal och det nu aktuella målet avser utformningen av upphandlingsdokumenten inför ingående av ett ramavtal. I det nu aktuella målet kommer ramavtal vidare att ingås med flera leverantörer och avrop kommer huvudsakligen att ske genom förnyad konkurrensutsättning.
Kammarrätten anser att det nu gällande LOU-direktivet motsvarar 2004 års direktiv i de delar som nu är relevanta. Coopservice kan därför tillmätas betydelse även vid tillämpning av nuvarande direktiv. Trots att omständigheterna skiljer sig från de som var aktuella i Coopservice bör EUdomstolens uttalanden i fråga om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar kunna tjäna som vägledning även i den nu aktuella situationen.
Genom Coopservice har det slagits fast att det inte är frivilligt att i ett ramavtal ange uppskattade kvantiteter trots att det i direktivtexten anges att skyldigheten gäller ”i tillämpliga fall” (punkterna 58-60). Vidare slås det fast att öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte anger den totala kvantitet som ramavtalet avser (punkt 64). EU-domstolen får vidare anses ställa ganska höga krav på uppgifternas exakthet. När det gäller värde och frekvens för vart och ett av efterföljande kontrakt är den upphandlande myndigheten enligt EU-domstolen ”endast skyldig att göra en uppskattning” medan den
”däremot [är] tvungen att precisera den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt” (punkt 60).
Det är svårt att utifrån Coopservice dra någon säker slutsats om vilka uppgifter som ska anges. EU-domstolen använder omväxlande begreppen ”kvantitet” (punkterna 57, 58, 60, 61 och 64) respektive ”kvantitet och (högsta) belopp” (punkterna 66 och 69) angående de uppgifter som ska anges. Vidare tycks begreppen ”värde” och ”kvantitet” i viss utsträckning användas för att beteckna samma sak (punkt 60).
I sammanhanget kan noteras att det finns ett pågående mål i EU-domstolen med en begäran om förhandsavgörande där en av frågorna som ställts är om principerna om likabehandling och öppenhet och bestämmelserna i artikel 33 och 49 i direktiv 2014/24/EU jämförda med bilaga V, del C, punkt 7 och 10 a till direktivet ska tolkas så, att det antingen i meddelandet om offentlig upphandling eller i upphandlingsvillkoren ska fastställas en maximal kvantitet och/eller maximalt värde av de varor som ska tillhandahållas enligt ett upphandlat ramavtal, med följd att ramavtalet inte längre har några verkningar när denna gräns har uppnåtts (mål nr C-23/20).
Enligt kammarrättens mening innebär direktivets bestämmelser och Coopservice att det i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar ska anges den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Det får dock anses ligga i sakens natur att den upphandlande myndigheten vid en ramavtalsupphandling inte känner till de exakta framtida behoven. EU-domstolens uttalande om att den totala kvantiteten ska preciseras kan enligt kammarrätten inte uppfattas som att den upphandlande myndigheten ska ange en exakt kvantitet, utan en rimlig uppskattning måste kunna accepteras. Det finns inte heller stöd för att kvantiteten ska anges på ett särskilt sätt eller på flera olika sätt. Det måste därför kunna godtas att kvantiteten anges som ett värde, om det anses tillräckligt transparent i det enskilda fallet. Kammarrätten anser dessutom att kraven på transparens inte kan ställas lika högt när det är fråga om flera leverantörer och ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som när det är fråga om en eller flera leverantörer och ramavtal med samtliga villkor fastställda.
Skatteverket har angett att avtalsvärdet på kommande ramavtal uppskattas till ca 500 miljoner kr. Vidare anges att uppskattningen grundar sig på statistik från nuvarande ramavtal samt att avropade volymer både kan öka och minska. Kammarrätten anser att det angivna avtalsvärdet får anses ge uttryck för den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Frågan är då om kvantiteten är tillräckligt tydligt angiven. Det kan i och för sig framstå som något tveksamt att Skatteverket uttryckligen har angett att avropade volymer både kan öka och minska.
Kammarrätten anser dock att den upplysningen inte kan antas ha haft en negativ påverkan på leverantörers möjligheter att lämna konkurrenskraftiga anbud eller ta ställning till om anbud ska lämnas. Kammarrätten har härvid främst beaktat att det är fråga om flera leverantörer och att avrop huvudsakligen kommer att ske genom förnyad konkurrensutsättning. Vidare har kammarrätten beaktat att upphandlingen avser stora kvantiteter och att ramavtal under vissa förutsättningar får ändras utan att en ny upphandling genomförs (17 kap. LOU). Kammarrätten anser vidare att oavsett om angivande av t.ex. konsulttummar hade kunnat bidra till ökad transparens har det inte kommit fram annat än att det av Skatteverket uppgivna avtalsvärdet har varit tillräckligt för att leverantörer ska ha kunnat förutse ramavtalets omfattning och lämna konkurrenskraftiga anbud. Det har inte heller kommit fram något som ger stöd för att de historiska uppgifter som det uppskattade avtalsvärdet grundar sig på inte längre skulle vara aktuella eller att uppskattningen i övrigt inte skulle vara rimlig. Skatteverket har därmed angett den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt på ett tillräckligt tydligt sätt. Det saknas skäl att i det nu aktuella målet, som avser frågan om vilka uppgifter som ska finnas med i upphandlingsdokumenten, ta ställning till vad som händer om den av Skatteverket angivna totala kvantiteten överskrids.
Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Skatteverket inte har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen. Consids överklagande ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Charlotta Lokrantz Sandberg Pernilla Flank Ulrica Ljunggren kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
/Linda Bågling föredragande jurist
Bilaga
SÖKANDE
Consid AB, 556599-4307
Ombud: Advokat Markus Garfvé och advokat Fredrik Winroth
MOTPART
Skatteverket
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
Dok Id 1178773 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen I 08-561 680 00 - måndag-fredag 115 76 Stockholm E-post: avd31.fstQ dom.se 08:00—-16:00 www.domstol.se/forvaltningsratt
BAKGRUND
YRKANDEN M.M.
Skatteverket genomför en upphandling av ramavtal för uppdragstjänster inom IT Applikation, dnr 204 48548-19/21. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut den 20 september 2019 framgår att Skatteverket beslutat att ramavtal i upphandlingen ska tecknas med fyra andra anbudsgivare än Consid AB.
Consid AB (Consid) yrkar att upphandlingen ska göras om och anför bl.a. följande. Varje ramavtal måste fastställa den största totala avropsvolym som är tillåten under ramavtalet. När den fastställda avropsvolymen har uppnåtts ska en ny upphandling genomföras. Upphandlingen innehåller ingen angivelse om maximal tillåten avropsvolym. Följaktligen har Skatteverket brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU, särskilt transparensprincipen. Syftet med att ange den maximala kvantitet som kan avropas från ramavtalet är att möjliggöra för att genomföra en ny upphandling när den maximala volymen uppnåtts. Det saknas skäl att behandla olika ramavtalsupphandlingar på olika sätt. Av de grundläggande unionsrättsliga kraven följer en skyldighet för upphandlande myndigheter att lämna klar och tydlig information om upphandlingen. Av informationen ska varje leverantör som överväger att lämna ett anbud kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att göra det och hur anbudet i så fall ska utformas. Kvantiteten avser antalet timmar. Baserat på den angivelse som Skatteverket har uppgett i förfrågningsunderlaget har det inte med tillräcklig tydlighet framgått den totala kvantitet som kan bli aktuell. Avsaknaden av maximal avropsvolym på ramavtalet medför obegränsade möjligheter för avropsberättigade att använda ramavtalet utan att en ny upphandling behöver genomföras, som bolaget kunnat lämna anbud i. Bolaget har därigenom lidit i vart fall risk för skada.
Skatteverket anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Skatteverket har agerat utifrån de grundläggande principerna i 4 kap. 1-3 §§ LOU. Rättsläget efter EU-domstolens avgörande den 19 december 2018 i mål C-216/17 Coopservice är tydligt avseende ramavtal med en leverantör och samtliga villkor fastställda. Ramavtal med förnyad konkurrensutsättning omfattas inte av avgörandet. Ramavtalet ska inte anses förlora sin verkan när maximal volym uppnåtts, utan när ramavtalets löptid gått ut. Upphandlingen rör ett komplicerat område. Det finns så många yttre faktorer som Skatteverket inte kan råda över eller förutse att någon annorlunda formulering av volymer än den som gjorts inte låtit sig göras med framgång. Angivelsen av volymen är en beräkning som gjorts med utgångspunkt i budget, avvägning mot historiska volymer samt en uppskattning av marknadsprissättning. Då endast leverantörerna på marknaden vet vilka exakta priser som slutligen kan offereras i de förnyade konkurrensutsättningar som ska genomföras för varje enskilt projekt är Skatteverkets volymangivelse i upphandlingsdokumenten en ändamålsenlig metod att ange volym i just denna upphandling och uppfyller därmed kraven på transparens. Det ligger i sakens natur att det för ramavtal med förnyad konkurrensutsättning inte kan ligga samma förväntan på förutsebarhet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
I 4 kap. I $ LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Den aktuella upphandlingen avser ett ramavtal för uppdragstjänster inom IT
Applikation där avrop i huvudsak sker genom förnyad konkurrensutsättning.
Förvaltningsrätten anser att det i och med EU-domstolens avgörande i
Coopservice står klart att en upphandlande myndighet är skyldig att ange den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Kvantiteten bör, enligt förvaltningsrättens mening, kunna anges som mängd eller omfattning eller i vissa fall som ett värde. Förvaltningsrätten anser vidare att skyldigheten att ange en total kvantitet gäller vid alla typer av ramavtalsupphandlingar och således även vid ramavtal med förnyad konkurrensutsättning. Förvaltningsrätten bedömer dock att skyldigheten inte innebär annat än att en rimlig uppskattning ska göras.
Consid gör gällande att den aktuella upphandlingen inte innehåller en angivelse om maximal tillåten avropsvolym och att Skatteverket därmed har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU, särskilt transparensprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening kan kraven på transparens inte ställas lika högt vid ramavtal med förnyad konkurrensutsättning som vid ramavtal med samtliga villkor fastställda. Vid ramavtal med förnyad konkurrensutsättning bedömer förvaltningsrätten därför att den uppgivna kvantiteten inte nödvändigtvis utgör en absolut gräns för vad som får avropas.
Skatteverkets har uppskattat ramavtalets värde till ca 500 000 000 SEK och har anfört att det är en beräkning med utgångspunkt i budget, avvägning mot historiska volymer och en uppskattning av marknadsprissättning samt att det inte har varit möjligt att ange volym på annat sätt än som gjorts. Förvaltningsrätten bedömer mot bakgrund av vad som framkommit att
Skatteverket, oaktat att den aktuella upphandlingen saknar uppgift om exakt takvolym, på ett tillräckligt transparent sätt har angett den totala kvantitet som kan komma att bli aktuell med avseende på efterföljande kontrakt. Skatteverket har därmed inte brutit mot transparensprincipen. Det har inte heller framkommit att Skatteverket brutit mot någon annan av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten anser dessutom att bolaget inte har gjort sannolikt att bolaget har lidit eller riskerat att lida skada av den påstådda bristen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
Upplysningsvis har förvaltningsrätten i dom denna dag avseende samma upphandling avslagit en annan ansökan om överprövning (mål nr 21690-19).
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Anneli Berglund Creutz Tf. chefsrådman
Förvaltningsrättsfiskalen Johanna Cervin-Ellqvist har föredragit målet.