KamR Stockholm mål 2069-20
KLAGANDE
Xylem Water Solutions Sweden AB, 556906-0899
MOTPART
Norrtälje kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 13 februari 2020 i mål nr 6583-19, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Xylem Water Solutions Sweden AB yrkar att upphandlingen ska avbrytas och att bolaget ska få möjlighet att lämna ett nytt anbud.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan är om Xylem Water Solutions Sweden AB har rätt att överklaga förvaltningsrättens avgörande.
I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling finns inte några särskilda bestämmelser om talerätt. Reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, blir därför tillämpliga.
Enligt 33 § andra stycket FPL får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Frågan i målet är om förvaltningsrättens dom angår bolaget och går det emot i den mening som avses i paragrafen.
Bolaget har inte varit sökande i förvaltningsrätten. Förvaltningsrättens dom kan enligt kammarrätten inte heller på något annat sätt anses angå bolaget i den mening som avses i 33 § andra stycket FPL (jfr. RÅ 2002 ref. 5 där leverantören som den upphandlande enheten antagit som entreprenör inte ansågs ha talerätt mot länsrättens dom som innebar att upphandlingen fick avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att ytterligare en leverantörs anbud skulle vara med i utvärderingen, jfr. även HFD 2012 ref. 2). Bolaget saknar därmed rätt att föra talan mot avgörandet. Överklagandet ska därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Eva Östman Johansson Petra Jansson kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Maria Wetterholm föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Ahlsell AB, 556012-9206
Ombud: Jurist c/o Tender Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping
MOTPART
Norrtälje kommun Box 800 761 28 Norrtälje
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att Norrtälje kommuns upphandling LTA-pumpar Västanvik, dnr KS 19-1066, ska rättas på så sätt att anbudet från Ahlsell AB inte förkastas och att ny utvärdering görs.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Norrtälje kommun genomför upphandling benämnd LTA-pumpar Västanvik, dnr KS 19-1066. I tilldelningsbeslut den 4 oktober 2019 har anbud från Ahlsell AB (bolaget) förkastats på grund av bristande kravuppfyllnad.
Bolaget yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bolagets anbud. Till stöd för talan anför bolaget bland annat följande.
Kommunen har förkastat bolagets anbud på grund av att vikten på den offererade pumpen överstiger 25 kilo. Bolagets pump väger 47 kilo och därmed anser kommunen att anbudet inte uppfyller ska-krav på att hantering av pumpen ska kunna utföras av en person. Kommunen har därvid hänvisat till Arbetsmiljöverkets föreskrifter avseende manuella lyft. I föreskrifterna framgår det att manuella lyft av bördor över 25 kilo normalt inte ska förekomma, ett enstaka lyft på 25 kilo kan dock göras om bördan hålls nära kroppen och arbetsställningen är bra. Att Arbetsmiljöverkets föreskrifter ska vara vägledning för vilken vikt pumpen får ha har dock inte framkommit i upphandlingsdokumenten. Av kravspecifikationen i upphandlingen framgår att pumpstationen ska vara utformad så att pumpbyte lätt kan göras av en person (utan maskinell hjälp eller tömningsutrustning) samt att pumpen ska vara utformad så att pumpbyte kan utföras från färdig marknivå av en person. Det anges inte att pumpen ska ha en maximal vikt eller att pumpbyte inte får underlättas med verktyg. I bolagets ingivna produktspecifikation anges att offererad pump lätt kan bytas med verktyg för att uppnå bästa arbetsmiljö. I produktspecifikationen illustreras även hur lyftet går till med medföljande lyftrep. Några manuella lyft behöver inte ske utan pumpbyte sker enkelt med de till pumpen medföljande verktygen. Med hjälp av ett stångliknande föremål fästs ett lyftrep i pumpen som ska bytas. Pumpen vevas sedan upp med hjälp av lyftrepet som fästs i en ställning. De medföljande verktygen hanteras manuellt och är inte att likställa med en maskinell utrustning. Proceduren att byta pump kan enkelt utföras av en person och belastningen vid pumpbyte vad avser belastning ligger väl inom ramen för vad Arbetsmiljöverket rekommenderar i sina föreskrifter. Även innan och efter pumpbytet kan pumpen enkelt hanteras av en person genom att den kan rullas fram.
Bolaget har lidit eller i vart fall riskerat att lida skada på grund av det ovan anförda. Hade bolagets anbud rätteligen utvärderats hade bolaget varit den leverantör som lämnat det anbud med lägst jämförelsesumma.
Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bland annat följande.
Bolagets erbjudna produkt uppfyller inte ställda krav. Kommunen har i utvärderingsprotokoll den 4 oktober 2019 lämnat följande motivering.
Erbjuden pumpstation och pump uppfyller ej krav 2.1 p 9 i kravspecifikationen (pumpstationen ska vara utformad så att service och pumpbyte lätt kan utföras av en person (utan maskinell hjälp eller tömningsutrustning)) samt krav 2.2 p 8 i kravspecifikationen (pumpen ska vara utformad så att pumpbyte kan utföras från färdig marknivå av en person). Av ingiven produktspecifikation, punkt 21.10, framgår en beskrivning av hur pumpbyte sker av erbjuden pump. (Pumpbyte sker enkelt från marknivå genom att stänga ventilen med medföljande verktyg och lyfta ur pumpen med de medföljande lyftrepen och styra med röret. Detta kan göras för hand eller med en lyftanordning för bästa arbetsmiljö.) Av produktbeskrivningen p 22.5 framgår att pumpen väger 47 kg.
I Arbetsmiljöverkets föreskrifter framgår att manuella lyft av bördor som väger mer än 25 kg ska normalt inte förekomma. Ett enstaka lyft på 25 kg kan man göra om bördan hålls nära kroppen och arbetsställningen är bra. Norrtälje kommun följer Arbetsmiljöverkets föreskrifter vid lyftarbeten och har särskilt ställt krav på att pumpstationen och pumpen ska vara så utformad så att hela hanteringen av service och byte ska kunna utföras av en person. Då erbjuden pump väger 47 kg uppfyller den inte kraven som ställts på att hanteringen ska kunna utföras av en person.
Ett byte av pump involverar ett flertal arbetsmoment för den personal som ska utföra bytet. Vid ett byte av pump utgörs ett arbetsmoment av själva upptagningen av pumpen men därefter följer hantering och förflyttning av pumpen till det transportfordon som ska forsla bort aktuell pump. På samma sätt måste en ny pump föras från transportfordonet till pumpstationen. De faktiska förhållandena där aktuella pumpar och pumpstationerna kommer att installeras är av varierande art men kräver att pumparna kan lyftas, förflyttas och hanteras av en person. Kommunen har, mot bakgrund härav, ställt kravet på hantering av en person utan maskinell hjälp eller tömningsutrustning. Bolaget anger att deras pumpar enkelt rullas fram och därmed inte behöver lyftas av aktuell person. I anbudet återfinns ingen beskrivning hur detta rullningsmoment ska gå till eller någon tillhörande utrustning för detta moment i form av en vagn eller kärra. Även om det i anbudet skulle ha ingått sådan utrustning medger inte terrängen i delar av aktuellt område en sådan hantering. Vidare framgår tydligt att bolagets pump kräver verktyg och lyftrep för att hanteras av en person. Kommunen har uttryckligen ställt krav på att hanteringen ska kunna ske utan hjälpmedel och utrustning. Bolagets erbjudna produkt uppfyller således inte ställda ska-krav och har därmed rätteligen förkastats.
Bolaget har därefter yttrat bland annat följande. Det framkommer inte i upphandlingsdokumenten att hanteringen kring pumpen är så svårhanterlig på grund av yttre omständigheter att pumpen ska kunna bäras av en person. Det finns ingen kravställning på att pumpen efter och innan pumpbyte ska kunna hanteras utan hjälpmedel såsom en vagn eller kärra. Bolagets pump rullas dessutom fram utan sådan hjälp. Om kommunen önskar upphandla en pump som kan bäras av en person och som inte får väga mer än 25 kilo bör detta anges i underlaget. Kommunen bör i sådant fall även ange att terrängen i vilken de aktuella pumpstationerna befinner sig är så svårhanterlig att en kärra eller vagn inte kan framföras. Ett sådant krav förefaller dessutom orimligt eftersom även en pump som väger 25 kilo inte kan bäras för hand av en person en längre sträcka i svår terräng. I kommunens egna faktablad om LTA-pumpar anges att LTA-pumpens placering ska vara sådan att det går att ta sig obehindrat mellan LTA-enheten och farbar väg. Den information som har funnits tillgänglig för leverantörer har således inte kunnat tolkas som att terrängen är så svår att en rullande hantering av pumpen inte kan genomföras.
Kommunen har därefter beretts tillfälle att yttra sig, men har inte avhörts.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Frågan i målen är om det föreligger skäl för ingripande enligt LOU på de grunder bolaget anför.
För att kunna ingripa mot upphandlingen krävs enligt 20 kap. 6 § LOU att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska även genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Av punkt 2.1 p. 9 och 2.2 p. 8. i upphandlingsunderlaget, Krav pumpstation och pump, framgår följande.
Pumpstationen ska vara utformad så att service och pumpbyte lätt kan utföras av en person (utan maskinell hjälp eller tömningsutrustning) Pumpen ska vara utformad så att pumpbyte kan utföras från färdig marknivå av en person.
Förvaltningsrätten finner att det i upphandlingsunderlaget inte har ställts upp något krav på att pumpen ska ha en minsta vikt. Inte heller anges i underlaget att Arbetsmiljöverkets föreskrifter angående manuella lyft utgör en tvingande del av kravställningen. Sådana krav hade enligt förvaltningsrättens mening i sig kunnat vara möjliga, men eftersom de inte uppställts i underlaget så har det inte funnits någon möjlighet att förkasta ett anbud på grund av en uppfattad brist i dessa avseenden. Frågan är då om bolagets offererade pump i övrigt uppfyller det formulerade kravet att service och pumpbyte lätt kan utföras av en person utan maskinell hjälp eller tömningsutrustning. Kommunen har i förvaltningsrätten anfört att det ställts krav på att hanteringen ska kunna ske utan hjälpmedel och utrustning. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det i upphandlingsunderlaget endast omnämns maskinell hjälp eller tömningsutrustning. Med maskinell hjälp torde förstås någon form av utrustning som drivs av en yttre kraft- eller energikälla. Enligt domstolens mening kan de aktuella hjälpmedlen, så som de beskrivs av bolaget, inte vara att beteckna som maskinell hjälp. Det har heller inte framkommit att erforderliga arbetsinsatser inte kan göras lätt av en person. Vad avser transporten av pumpen kan slutligen konstateras att inget krav ställts rörande detta i upphandlingen.
Förvaltningsrätten finner utifrån vad som har framkommit i målet att anbudet från bolaget måste anses uppfylla upphandlingens krav och att kommunen således inte haft fog för att förkasta anbudet på de angivna grunderna. Förvaltningsrätten har då även beaktat att det är den upphandlande myndigheten, och inte anbudsgivaren, som står den huvudsakliga risken för eventuella otydligheter i ett förfrågningsunderlag (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 11 september 2013 i mål nr 2846-13) Kommunens agerande har vidare medfört att bolaget lidit eller kunnat komma att lida skada. Då skäl för ingripande enligt LOU föreligger ska ansökan om överprövning bifallas. Eftersom den konstaterade felaktigheten hänför sig till anbudsprövningen är det tillräckligt att förordna om rättelse i form av ny anbudsprövning där bolagets anbud ska beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).
Susanna Pohl Söderman rådman
Målet har beretts av föredragande juristen Nicklas Rydgren.