KamR Stockholm mål 2640-21
KLAGANDE
Transvoice AB, 556482-8654
Ombud: Advokaterna a.
MOTPARTER
1. Arbetsförmedlingen 2. Språkservice Sverige AB, 556629-1513
Ombud: Advokat po Bj biträdande jurist pod
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 25 mars 2021 i mål nr 23358-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs, vid vilken anbudet från Språkservice Sverige AB inte beaktas.
Kammarrättens interimistiska beslut den 1 april 2021 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Transvoice AB yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska ske utan beaktande av Språkservice Sverige AB:s (Språkservice) anbud, och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Transvoice håller fast vid det som bolaget har fört fram i förvaltningsrätten och lägger till bl.a. följande. Förvaltningsrätten har i strid med rättsfallen
HFD 2016 ref. 37 I och II kommit fram till att det inte skulle vara proportionerligt att utesluta Språkservices anbud. Att godta anbudet, som inte uppfyller samtliga ska-krav, strider dock mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten har även felaktigt kommit fram till att det finns en leveransskyldighet kopplad till mervärdesspråken och har inte behandlat frågan om effektiv konkurrens säkerställs. Ytterligare en grund för att upphandlingen ska göras om är att kravet på administrativ kapacitet är otydligt. Enligt upphandlingsdokumentet ska anbudsgivaren ha erforderlig administrativ kapacitet. Det framgår dock inte vad som menas med detta. Kravet ger därför ett stort utrymme för godtycke och innebär i princip fritt skön för Arbetsförmedlingen att besluta om en anbudsgivare ska anses ha erforderlig kapacitet eller inte. Detta är i strid med lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU, och bolaget har lidit skada.
Arbetsförmedlingen anser att överklagandet ska avslås och hänvisar till det som myndigheten har fört fram i förvaltningsrätten samt lägger till bl.a. följande. Det skulle vara oproportionerligt att förkasta Språkservices anbud på grund av att det saknas uppgift om tjänstgöringsgrad för en av tolkförmedlarna. Uppgiften om tolkförmedlarnas tjänstgöringsgrad har inget annat syfte än att vara ett bevismedel för att, tillsammans med andra uppgifter, styrka att leverantören uppfyller kravet på administrativ kapacitet. Språkservice har bedömts uppfylla kravet trots att den aktuella uppgiften saknas. Att uppgiften om tjänstgöringsgrad saknas för en av tolkförmedlarna har inte haft någon avgörande inverkan på frågan om kravet är uppfyllt eller inte. Det skulle vara oproportionerligt att förkasta ett anbud på grund av att det saknas en uppgift som inte har haft någon inverkan på kravets uppfyllnad. Sådana proportionalitetsbedömningar har tidigare gjorts i kammarrättspraxis.
Språkservice anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande.
Det stämmer att uppgift om tjänstgöringsgrad har fallit bort för en av tolkförmedlarna. Innehållet i anbudet måste dock ses mot bakgrund av syftet med kravet på administrativ kapacitet. Det övergripande och faktiska kravet är att anbudsgivaren ska ha erforderlig kapacitet. Uppgiften om tjänstgöringsgrad är endast ett av flera sätt att visa att kravet är uppfyllt. Det ska särskilt poängteras att det inte finns något krav på att tolkförmedlarna, varken var för sig eller tillsammans, måste ha en viss tjänstgöringsgrad eller erfarenhet. Uppgiften om tjänstgöringsgrad saknar alltså betydelse för frågan om kravet på administrativ kapacitet är uppfyllt. Bolagets administrativa kapacitet är inte beroende av en enskild förmedlare. Situationen hade kunnat vara annorlunda om bolaget hade haft färre tolkförmedlare. Bolaget uppfyller därför det aktuella kravet.
Om kammarrätten anser att så inte är fallet så måste det i vart fall anses strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta anbudet. För att ett krav ska anses vara proportionerligt ska kravet ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som upphandlingen ska täcka. Med hänsyn till det totala antalet tolkförmedlare som bolaget tillhandahåller för uppdraget samt deras tjänstgöringsgrad och erfarenhet kan det inte råda något tvivel om att kravet på administrativ kapacitet är uppfyllt. Mot bakgrund av bolagets beskrivning och redogörelse för sin administrativa kapacitet har Arbetsförmedlingen kunnat bedöma bolagets kapacitet utan den enstaka uppgift om tjänstgöringsgrad som har fallit bort. Den fördel som Arbetsförmedlingen vinner med att anbudsgivarna ska ange tjänstgöringsgrad för samtliga tolkförmedlare är att myndigheten får information för sin bedömning av om det övergripande kravet på erforderlig administrativ kapacitet är uppfyllt. Eftersom bolaget har lämnat en omfattande redogörelse för sin administration står den fördel som Arbetsförmedlingen vinner med att tjänstgöringsgrad anges för samtliga förmedlare inte i rimlig proportion till den skada som bolaget hade lidit om anbudet hade förkastats på grund av att denna uppgift saknas för en av tolv tolkförmedlare. Att uppgiften har fallit bort är av försumbar betydelse i sammanhanget. Bolaget ska därför anses uppfylla samtliga krav i upphandlingen.
Varken utvärderingsmodellen eller upphandlingsdokumentet i övrigt strider mot LOU. Mervärdena är relevanta i förhållande till upphandlingsföremålet eftersom de avser språktjänster som kan komma att avropas från ramavtalet. Detta gäller oavsett hur stor andel av samtliga framtida avrop som kommer att avse just dessa språk.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Transvoice har i kammarrätten som ny grund för sin talan fört fram att upphandlingen ska göras om eftersom kravet på administrativ kapacitet är otydligt och därför inte är förenligt med LOU. Kammarrätten kan emellertid konstatera att Transvoice har bedömts uppfylla kravet på administrativ kapacitet och har därmed kvalificerat sig för att delta i upphandlingen. Transvoice har inte preciserat på vilket sätt bolaget har lidit eller riskerat att lida skada på grund av kvalificeringskravets utformning. Det har inte heller i övrigt kommit fram att bolagets anbud skulle ha sett annorlunda ut om kravet hade varit tydligare eller att kravets utformning på något annat sätt har gjort att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Det har alltså inte visats att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på denna grund.
När det gäller de övriga grunderna som Transvoice har fört fram till stöd för sin talan anser kammarrätten att det inte i någon del finns anledning att komma till en annan slutsats än förvaltningsrätten, utom i den del som gäller frågan om Språkservices anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav. Enligt kammarrättens bedömning brister Språkservices anbud i detta avseende. Skälen för bedömningen framgår nedan.
Av upphandlingsdokumentet framgår det att anbudsgivarna ska ha erforderlig administrativ kapacitet och att detta ska styrkas bl.a. genom att redovisa antal förmedlare med uppgift om tjänstgöringsgrad och förmedlares erfarenhet (avsnitt 4.3). Parterna är överens om att Språkservice inte har angett tjänstgöringsgrad för en av sina tolkförmedlare.
I en upphandling är upphandlingsdokumentet av central betydelse och det är i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav. För att ett krav som ställts ska vara obligatoriskt att följa krävs dock att kravet är proportionerligt och har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen (HFD 2016 ref. 37 I och II).
Enligt kammarrättens bedömning kan upphandlingsdokumentet inte tolkas på annat sätt än att uppgifter om tjänstgöringsgrad ska anges för samtliga tolkförmedlare som redovisas i anbudet. Kravet är utformat som ett obligatoriskt krav och syftet har varit att kunna säkerställa att anbudsgivarna har den administrativa kapacitet som krävs för uppdraget. Kravet har alltså en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet. Det kan inte anses ha varit betungande för anbudsgivarna att behöva ange tjänstgöringsgrad för samtliga tolkförmedlare. Kravet kan därför inte i sig anses vara oproportionerligt. Den omständigheten att Språkservice har många tolkförmedlare avsatta för uppdraget, och därför har bedömts ha tillräcklig administrativ kapacitet även utan den tolkförmedlare vars tjänstgöringsgrad saknas, ändrar inte det faktum att kravet i sig är proportionerligt.
Eftersom det aktuella kravet är både adekvat och proportionerligt är det i strid med likabehandlingsprincipen att godta Språkservices anbud som inte uppfyller kravet. Språkservices anbud borde därför inte ha utvärderats. Transvoice hamnade på andra plats i ramavtalets avropsordning och riskerar att lida skada. Det finns alltså grund för ingripande i upphandlingen. Den aktuella bristen kan avhjälpas genom rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs vid vilken Språkservices anbud inte beaktas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Mats Brege Svensson Cecilia Bohlin Madeleine Galloni kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
Bilaga
FÖRVALTNINGSRÄTTEN Mål nr 23358-20
I STOCKHOLM
Avdelning 31
Rättelse/komplettering
Dom, 2021-03-25
Rättelse, 2021-03-25
Beslut av: Anna Karin Andersson
Rättelse enligt 32 § förvaltningsprocesslagen (1971 :291) s. 1, överst, 2020-03-25 ska vara
2021-03-25
SÖKANDE
Transvoice AB, 556482-8654
Ombud: Advokaterna och
MOTPART
Arbetsförmedlingen
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår överklagandet.
BAKGRUND
YRKANDEN M.M.
Arbetsförmedlingen genomför en upphandling av ramavtal benämnd
”Tolkförmedlingstjänster Distanstolk”, dnr AF-2020/0031 8796. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Arbetsförmedlingen fattade den 16 oktober 2020 beslut om att anta tre leverantörer och rangordnade Språkservice Sverige AB (Språkservice) på första plats
Transvoice AB (Transvoice) på andra plats och Global Talk Sweden AB på tredje plats.
Transvoice ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Språkservice anbud inte ska beaktas vid utvärderingen. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anges bl.a. att Språkservice anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav och därför borde ha förkastats. Vidare föreligger ett flertal brister i utformningen av upphandlingsdokumentet, inklusive utvärderingsmodellen, som medför att verklig konkurrensutsättning inte har skett och det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet inte har kunnat antas. Upphandlingen strider därmed mot de upphandlingsrättsliga principerna.
Arbetsförmedlingen har även ändrat ett obligatoriskt krav efter att tiden för att lämna anbud gått ut. De påtalade bristerna har lett till att Transvo ice lidit eller i vart fall riskerar lida skada.
Arbetsförmedlingen anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.
Språkservice anbud uppfyller samtliga ställda kvalificeringskrav och har därmed rätteligen antagits. Utvärderingsmodellen har varit klar och tydlig, gett alla anbudsgivare möjlighet att lämna sina bästa anbud och har lett till ett rättvisande resultat genom att det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet har antagits. Utformningen och tillämpningen av upphandlingsdokumentet inklusive utvärderingsmodellen har gjorts i enlighet med de allmänna principerna och övriga upphandlingsrättsliga regler. Transvoice har därmed vare sig lidit eller riskerat lida skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för prövningen
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 4 kap. 2 § LOU anges bl.a. att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
I mål om överprövning enligt LOU är huvudprincipen att den part som gör gällande att det finns skäl för ingripande på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter den grundar sin talan och att rättens prövning är begränsad till de grunder som parten har hänvisat till (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 69).
Förvaltningsrättens bedömning
Utformningen och tillämpnineng av utvärderingsmodellen m.m.
Av upphandlingsdokumentet framgår att utvärdering sker enligt tilldelningsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Med pris avses, enligt punkt 6.2.1 i upphandlingsdokumentet, det pris leverantören lämnar som förmedlingsarvode för en tolkförmedlingstjänst. Av punkt 6.2.2 framgår att kvalitetskriterier (mervärden) kommer beaktas genom att leverantören får ett fiktivt prisavdrag från förmedlingsarvodet för dessa mervärden. Det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet är det med lägst jämförelsesumma, det vill säga den summa som kvarstår efter att mervärdet dragits av från förmedlingsarvodet, och som uppfyller samtliga ställda krav.
I punkt 5.22.1 i upphandlingsdokumentet anges att mervärde, om en krona per språk, erhålls om leverantören erbjuder något av i punkten angivna sju språk i callcenter. I punkt 5.22.2 anges att ett mervärde om 5 kr erhålls om leverantörens callcenter har redundans.
Enligt punkt 5.22 i upphandlingsdokumentet ska den leverantör som rangordnas på första plats och som tilldelats mervärde för ett visst språk se till att språket upprätthålls under avtalsperioden. Enligt punkt 7.3.2 tillämpas ett karantänsförfarande för leverantörer som inte klarar av att leverera enligt angiven tillsättningsgrad. Tillsättningsgraden uppgår till
70 procent för den som är rangordnad på första plats, 50 procent för den på andra plats och 30 procent för den på tredje plats. Den som sätts i karantän får bl.a. inga beställningar på en månad och tvingas betala ett vite om 30 000 kr.
Transvoice anför att utvärderingsmodellen är oförenlig med kravet på tillsättning och utvecklar detta i huvudsak enligt följande. På grund av att Arbetsförmedlingen accepterat nollanbud på förmedlingsavgiften har mervärdena kommit att bli avgörande för utfallet av upphandlingen. Eftersom mervärdesspråken endast svarar för en liten del, cirka fem procent, av de totala upphandlingsvolymerna kan leverantören i praktiken avstå från att tolka ett språk som den tillskrivits mervärde för. Det finns ingen sanktion mot detta så länge den totala leveransen uppnår den tillsättningsgrad, som tar sikte på de totala tolkningsvolymerna oavsett språk, leverantören är skyldig att leverera. Utvärderingsmodellen garanterar såldes inte att Arbetsförmedlingens tolkbeställningar av mervärdesspråken levereras och ger därmed ett godtyckligt resultat. Att ge ett mervärde för tolktjänster som endast motsvarar fem procent av upphandlingsvolymerna och som inte behöver levereras säkerställer inte heller effektiv konkurrens och får anses sakna tillräcklig anknytning till det som anskaffas. Genom förfarandet fråntas anbudsgivarna möjlighet att lämna sina mest ekonomiskt fördelaktiga anbud. Arbetsförmedlingen har inte heller viktat tilldelningskriteriernas inbördes relevans på det sätt LOU kräver. Det går därtill inte att utläsa av tilldelningsbeslutet om utvärderingen har skett utifrån de i anbudsförfrågan redovisade förutsättningarna. Det framgår endast vilken slutlig jämförelsesumma respektive anbudsgivare erhållit och inte hur summan räknats ut. Arbetsförmedlingen har därtill sekretessbelagt relevanta delar av Språkservice anbud som ligger till grund för bedömningen av mervärden och tillika bestämt utfallet i upphandlingen.
Arbetsförmedlingen invänder att utvärderingsmodellen är tydlig, transparent och likabehandlande. Av modellen framgår tydligt hur utvärderingen går till och vilka kriterier som tillmäts betydelse. Anbudsgivarna har därmed samma möjlighet att utforma sitt anbud på bästa sätt. Modellen ger ett rättvisande resultat eftersom den leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utses. Enligt avtalsvillkoren är leverantörerna skyldiga att leverera de språk som de tilldelats mervärde för. Om leverantören inte gör det har Arbetsförmedlingen rätt att häva avtalet då det utgör en brist i en väsentlig avtalsförpliktelse enligt avtalet och innebär att leverantören lämnat oriktiga uppgifter. Modellen är inte mö jlig att manipulera genom strategisk prissättning eftersom förmedlingsavgiften är det enda pris som lämnats i upphandlingen och varit densamma oavsett språk som levererats. Den har inte heller varit möjlig att manipulera på annat sätt eftersom leverantörerna varit skyldiga att leverera de språk som de tilldelats mervärde för. Transvoice resonemang är av spekulativ karaktär och det är inte rimligt eller proportionerligt att underkänna en utvärderingsmodell på den grunden att Arbetsförmedlingen i framtiden eventuellt inte kommer erhålla det som efterfrågas. De språk som ges ett mervärde är vidare inte ensamt avgörande för resultatet av upphandlingen. Upphandlingsföremålet är en tjänst för förmedling av tolkar och språken som de arbetssökande pratar är bland annat de som ger mervärdespoäng. Kopplingen till upphandlingsföremålet är därmed uppenbar. Vad gäller invändningen om viktning så tillämpas en absolut utvärderingsmodell som är förutsebar och medför att alla leverantörer behandlas lika och ges möjlighet till insyn i hur utvärderingen ska gå till. Det framgår tydligt vad leverantören vinner på att erbjuda olika mervärden eftersom det får en tydlig påverkan på anbudspriset. Mervärdet har en relation till priset vilket innebär att utvärderingskriterierna har en inbördes relation och därmed föreligger en tydlig och förutsebar prioritetsordning. Vad gäller den slutliga jämförelsesumman har den erhållits automatiskt i upphandlingsverktyget TendSign utifrån ställda krav i upphandlingen och vad som angetts i anbuden. Arbetsförmedlingen har inte haft anledning att ifrågasätta att de uppgifter som lämnats i anbuden är korrekta.
När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den enligt 16 kap. 2 § LOU bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Ett tilldelningskriterium ska anses ha anknytning till den tjänst som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna tjänst under något skede. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet.
När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Detta framgår av 16 kap. 6 § LOU.
Avseende tilldelningskriteriers utformning har EU-domstolen uttalat att de ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt (EUdomstolens dom den 18 oktober 2001 i mål C-19/00, Siac, p. 42).
Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Upphandlingsdokumenten ska emellertid vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Vidare ska en utvärderingsmodell vara så utformad att den är ägnad att leda till rättvisande resultat (se RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma utvärderingsmodeller och att utvärdera anbuden (jfr
RÅ 2010 ref. 78 och EU-domstolens avgörande i mål C-448/01, Wienstrom, p. 39).
Förvaltningsrätten konstaterar att Arbetsförmedlingen tillämpat en så kallad absolut utvärderingsmodell. Det innebär att värderingen av anbuden i upphandlingen inte är avhängig andra anbud. Viktning av tilldelningskriterierna, pris (förmedlingsavgift) och kvalitet (mervärden), har skett genom att leverantörer som kunnat tillhandahålla mervärden och därmed bedömts erbjuda en högre kvalitet har fått ett prisavdrag på sitt förmedlingsarvode. Kvalitetskriterierna har även viktats inbördes på så sätt att respektive mervärde medfört ett individuellt prisavdrag. Mot denna bakgrund bedömer domstolen att tilldelningskriterierna har viktats på det sätt som LOU kräver.
Förvaltningsrätten bedömer vidare att det med tillräcklig tydlighet framgår hur det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tas fram med stöd av utvärderingsmodellen. Normalt omsorgsfulla och rimligt informerade leverantörer har kunnat förutse vad som tillmäts betydelse i upphandlingen och därigenom getts samma möjlighet att utforma konkurrenskraftiga anbud. Det bedöms inte visat att tilldelningskriterierna inte kan anses vara ägnade att leda till ett rättvisande resultat. De tilldelningskrav som tar sikte på vissa språk leverantören kan erbjuda har en tydlig koppling till upphandlingsföremålet som är förmedling och utförande av distanstolktjänster. Det finns en uttrycklig leveransskyldighet kopplad till kraven och vad som framförts om att leverantörerna eventuellt skulle kunna agera för att försöka kringgå denna skyldighet medför inte att tilldelningskriterierna kan anses strida mot LOU. Det får anses ligga inom ramen för den frihet som en upphandlande myndighet har vid utformning av kraven att bestämma att endast vissa språk ska tillmätas ett mervärde vid tilldelningen. Vid en sammantagen bedömning finner förvaltningsrätten att det inte är visat att utformningen av utvärderingsmodellen och tilldelningskriterierna strider mot de upphandlingsrättsliga reglerna.
Utvärderingsmodellen är, enligt domstolens mening, tillräckligt transparent och tydligt utformad så att leverantörerna ges möjlighet till nödvändig insyn. I tilldelningsbeslutet anges respektive leverantörs jämförelsesumma vilken enligt Arbetsförmedlingen har tagits fram automatiskt av tillämpat upphandlingsverktyg. Det framgår dock inte av tilldelningsbeslutet vilka poster som leverantören tilldelats prisavdrag för. Förvaltningsrätten anser dock inte att detta faktum ensamt innebär att upphandlingen strider mot transparensprincipen. Det finns inget stöd i målet för att Arbetsförmedlingen frångått kriterier eller krav i upphandlingsdokumentet eller att utvärderingen gjorts på annat än sakliga grunder. Det bedöms sammantaget inte visat att det finns stöd för ett ingripande heller på denna grund.
Ersättning till frilanstolkar
Av punkt 6.2.5. i upphandlingsdokumentet framgår att Arbetsförmedlingen för varje förmedlat tolkuppdrag kommer att betala en fastställd tolktaxa. Vidare framgår att tolkförmedlingen ersätts med ett förmedlingsarvode, som uppgår till vad den själv angivit i sitt anbud, per förmedlat uppdrag. I punkten anges att om tolkningen utförs av en frilanstolk önskar Arbetsförmedlingen att tolktaxan ska tillfalla tolken, men att kontrakterad leverantör får bestämma det själv.
Transvoice anför att möjligheten för anbudsgivarna att tillgodogöra sig valfri del av de frilansande tolkarnas arvode medför att upphandlingen strider mot upphandlingsprinciperna. Ordningen skapar ett incitament att lämna så kallade nollanbud på förmedlingsarvodet. Effekten blir att förmedlingsavgiften, som är den enda prisuppgiften som utvärderas, förlorar relevans för utfallet i upphandlingen och utgör därmed inte ett reellt konkurrensmedel. Om tolkersättningen i sin helhet skulle tillfalla den frilansande tolken skulle förmedlingsavgiften i stället vara ett reellt konkurrensmedel. Ordningen är vidare att likställa med att något pris inte blivit föremål för utvärdering vilket är i strid med den tilldelningsgrund tillämpas. Det kan inte heller anses förenligt med upphandlingslagstiftningen att inbjuda leverantörerna att lämna nollanbud. Vidare motarbetar ordningen vad som anges i upphandlingsdokumentet om att auktoriserade tolkar ska prioriteras till alla tolkuppdrag. Det råder hög efterfrågan på auktoriserade tolkar i Sverige och de accepterar därför inte att förmedlaren tillgodogör sig någon del av tolkarvodet. Det finns dock ett större utrymme för detta när det kommer till utbildade och övriga tolkar eftersom utbudet av dessa tolkar är större. Nedprioriteringen av auktoriserade tolkar förstärks av att det inte finns något krav på auktoriserade tolkar i callcenter. Upphandlingens mål, att bl.a. säkra tillgången av förbokade distanstolkningstjänster med god kvalitet, riskerar härmed att inte uppnås. Villkoren som ställs i upphandlingen är således inte rimliga i förhållande till det som är upphandlingsföremålet. Transvoice menar vidare att kravet ifråga är otydligt då leverantörerna tillåts tillgodogöra sig valfri del av arvodet trots att detta går emot Arbetsförmedlingens uttryckliga önskan om att tolktaxan i sin helhet ska tillfalla den frilansande tolken. Bristerna har inneburit att det inte funnits möjlighet att utforma anbudet på det mest konkurrensmässigt fördelaktiga sättet.
Arbetsförmedlingen anför bl.a. följande i denna del. Oavsett om leverantören behåller en del av tolktaxan när den anlitar frilansande tolkar betalar Arbetsförmedlingen inte mer än den på förhand fastställda tolktaxan och den av anbudsgivaren angivna förmedlingsavgiften när tolkuppdrag beställs enligt ramavtalet. Ju lägre förmedlingsavgift som offererats, desto större har chansen varit att få en låg jämförelsesumma och därmed antas som ramavtalsleverantör och placeras högt i rangordningen. Förmedlingsavgiften har därmed varit ett faktiskt konkurrensmedel. Förekomsten av nollanbud innebär inte att konkurrensen satts ur spel utan kan tvärtom ses som ett bevis på att konkurrens på marknaden fungerar väl. I sammanhanget kan dock påpekas att majoriteten av lämnade anbud har ett förmedlingsarvode som är högre än noll kr och att myndigheten begärt och fått tillfredställande förklaringar från de anbudsgivare som lämnat nollanbud. Därtill har inte priset varit det enda tilldelningskriteriet utan även mervärde har beaktats. Av de tre anbudsgivare som kvalificerat sig har alla erhållit olika jämförelsesummor. Detta visar att det med hjälp av utvärderingsmodellen har varit möjligt att avgöra vilken anbudsgivare som haft det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det framgår av ordalydelsen att det rör sig om ett önskemål från myndigheten att tolktaxan ska tillfalla den auktoriserade tolken. Det utgör således inte ett krav i upphandlingen. Det är upp till myndigheten att bestämma vilka krav som ska ställas i upphandlingen och det strider inte mot LOU att formulera önskemål på det sätt som gjorts. Arbetsförmedlingen motsätter sig att leverantörernas möjlighet att tillgodogöra sig en del av tolkarvodet motverkar prioriteringen av auktoriserade tolkar. Tolkarvodet är högre för auktoriserade tolkar, vilket ger leverantörerna incitament att i högre grad anlita auktoriserade tolkar.
Kraven tillförsäkrar myndigheten tolktjänster av god kvalitet och uppfyller därmed syftet med upphandlingen. Myndigheten har valt att avstå från att ställa obligatoriska krav på att auktoriserade tolkar ska finnas i callcenter för att tillgången till auktoriserade tolkar är förhållandevis låg och det därför är svårt att uppfylla detta krav.
Förvaltningsrätten kvarstår vid bedömningen att utvärderingsmodellen i upphandlingen är förenlig med den upphandlingsrättsliga regleringen. Såsom redovisats ovan har en upphandlande myndighet en stor frihet att själv bestämma vilka krav som ska ställas i upphandlingen så länge de upphandlingsrättsliga reglerna efterlevs. Det framgår uttryckligen av upphandlingsdokumentet att det endast är ett önskemål från myndigheten att tolktaxan ska tillfalla den frilansande tolken men att det ytterst är upp till leverantören att själva avgöra detta. Det framgår vidare med önskvärd tydlighet att Arbetsförmedlingen per förmedlat tolkuppdrag ersätter leverantören med ett belopp enligt en fastställd tolktaxa och det förmedlingsarvode leverantören angett i sitt anbud. Vad Transvoice anfört om den potentiella möjligheten för en leverantör att erbjuda noll kronor i förmedlingsavgitt för att i stället tillskansa sig en del av tolktaxan för frilansande tolkar medför inte att upphandlingsdokumentet ska anses vara utformat i strid med LOU. Det har stått leverantörerna fritt att själva avgöra hur de vill utforma sitt anbud och vilken förmedlingsavgift de vill offerera. Det finns inte heller i övrigt stöd för att upphandlingsdokumentet är utformat på ett sätt som hämmar konkurrensen eller att det skulle vara otydligt eller motstridigt. Förvaltningsrätten anser sammanfattningsvis att det inte finns stöd i målet för bolagets påstående om att upphandlingsdokumentet i den del som avser ersättning till frilansande tolkar har utformats i strid med LOU.
Har det skett en otillåten ändring?
I upphandlingsdokumentet ställs ett krav på att tolkning av de obligatoriska språken ska utföras från callcenter.
Transvoice menar att det har skett en otillåten ändring av kraven i upphandlingen eftersom det finns anledning att anta att kravet på tolkning från callcenter har tagits bort. Som skäl för detta anförs bl.a. följande. Efter Transvoice ansökan om överprövning av aktuell upphandling har Arbetsförmedlingen genomfört en direktupphandling av Tolkförmedlingstjänster Distanstolk, dnr Af-2020/0031 8796, och då bl.a. eftergett kravet på att tolkning av de obligatoriska språken ska ske från callcenter med hänvisning till Covid-19. Upphandlingsdokumentet för direktupphandlingen är detsamma som i den upphandling som nu är aktuell för överprövning. Mot bakgrund av att förutsättningarna för de två upphandlingarna är desamma finns det goda skäl att anta att eftergiften av det aktuella kravet även gäller för den nu överprövade upphandlingen. I sammanhanget ska även noteras att Arbetsförmedlingen samtidigt som den nu överprövade upphandlingen genomför en upphandling av tolkförmedlingstjänster Expresstolk, dnr Af- 0220/0031 8784, och att kravet på att tolkning ska utföras från callcenter tagits bort även i denna upphandling.
Arbetsförmedlingen har i denna del i huvudsak uppgett att kravet i fråga inte har ändrats i den upphandling som nu är föremål för prövning.
Förvaltningsrätten konstaterar att det inte framkommit annat än att kravet på att tolkningen av de obligatoriska språken ska utföras från callcenter kvarstår. Vad bolaget anfört i denna del utgör därmed inte skäl för ingripande mot upphandlingen.
Brister i Språkservice anbud
T avsnitt 4.3 i upphandlingsdokumentet uppställs ett krav på att anbudsgivarna ska ha erforderlig administrativ kapacitet. Anbudsgivaren ska styrka att kravet uppfylls bl.a. genom att redovisa antal förmedlare med uppgift om tjänstgöringsgrad och förmedlarens erfarenhet.
Transvoice menare att Språkservice anbud brister i uppfyllandet av det obligatoriska kravet på administrativ kapacitet och därför borde ha förkastats. Bristen uppges bestå av att Språkservice inte angett tjänstgöringsgrad för den tolkförmedlare som arbetat fyra år på Språkservice. Transvoice anför att kravet är tydligt formulerat och har uppställts i syfte att bedöma anbudsgivarnas administrativa kapacitet. Kravet har en adekvat och tydlig koppling till upphandlingsföremålet och bedömningen av anbudsgivarens möjlighet att förmedla tolkuppdrag. Det har inte varit svårt för anbudsgivarna att uppfylla kravet och det är inte heller oproportionerligt.
Kravet har angetts i upphandlingsunderlaget och anbudsgivarna har därmed fått klart för sig att kravet är viktigt att uppfylla. Det strider mot likabehandlingsprincipen att godta Språkservice anbud. Transvoice har även invänt att såvitt framgår av delar av Språkservice anbud har Språkservice fått ett maximalt mervärde vilket innebär att man gör gällande att man kan tillhandahålla samtliga mervärdesspråk, vilket Transvoice ifrågasätter.
Arbetsförmedlingen anför att Språkservice uppfyller det obligatoriska kravet på administrativ kapacitet. Myndigheten medger att det saknas uppgifter om en av förmedlarna i Språkservice anbud men bedömer inte att anbudet ska förkastas av denna anledning. Av anbudet framgår att Språkservice har nio tolkförmedlare varav sex arbetar på heltid och två på 25 respektive 75 procent. Tolkförmedlarna har en genomsnittlig anställningstid om sex år. Därutöver har bolaget tre personer som finns att tillgå vid arbetstoppar. Det är härigenom visat att Språkservice uppfyller kravet på erforderlig administrativ kapacitet även om den tolkförmedlare vars tjänstgöringsgrad inte är angiven inte räknas in i anbudsgivarens kapacitet. Därtill vill Arbetsförmedlingen framhålla att det inte ställs något krav på att tolkförmedlarna ska ha en viss tjänstgöringsgrad. Kravet på angivande av tjänstgöringsgrad är därmed i praktiken utan betydelse för uppfyllandet av kravet på administrativ kapacitet. Det skulle stå i strid mot proportionalitetsprincipen att förkasta Språkservice anbud enbart på grund av att tjänstgöringsgraden inte är angiven för en av de totalt tretton tolkförmedlarna.
Förvaltningsrätten konstaterar att även för det fall att kravet på att specificera tjänstgöringsgrad och erfarenhet ska anses omfatta samtliga redovisade tolkförmedlare så måste diskvalificeringen av en leverantör vara proportionerlig (jfr bl.a. Kammarrätten i Göteborgs domar den 10 november 2020 i mål nr 5727-20 och 5728-20). Det ställs inga krav i upphandlingen på att anbudsgivaren ska tillhandhålla ett visst antal förmedlare för att uppfylla kravet på administrativ kapacitet. Arbetsförmedlingen har bedömt att Språkservice styrkt att man har tillräcklig administrativ kompetens redan genom redovisning av de förmedlare vars tjänstgöringsgrad och erfarenhet man har specificerat. Förvaltningsrätten finner inte att det framkommit några skäl att ifrågasätta denna bedömning och bedömer mot den bakgrunden att det vore oproportionerligt att utesluta Språkservice anbud enbart mot bakgrund av att tjänstgöringsgraden för en av tretton tolkförmedlare har utelämnats. Förvaltningsrätten bedömer därmed att avsaknaden av redovisning av tjänstgöringsgraden inte medför att kravet i avsnitt 4.3 inte ska anses vara uppfyllt. Det finns inte heller något stöd för att ifrågasätta att Språkservice kan tillhandahålla de språk som man fått mervärdespoäng för. Det är därmed inte visat att Arbetsförmedlingen agerat i strid med LOU genom att anta Språkservice anbud.
Sammanfattning
Förvaltningsrätten bedömer att det inte är visat i målet att upphandlingsdokumentet och däri angiven utvärderingsmodell har utformats på ett sätt som strider mot LOU. Det har inte heller framkommit att Språkservice anbud innefattat brister som borde ha medfört att anbudet skulle ha förkastats. Det finns därmed inte skäl för ingripande med stöd av LOU på de grunder som Transvoice har anfört. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Anna Karin Andersson Rådman
Maja Welander har varit föredragande.