KamR Stockholm mål 2932-16

KLAGANDE

Public Partner KB, 969750-2210

Ombud: Advokat Marcus Lundell

Advokatfirman Glimstedt Dalarna AB - |

Box 1283 2016 -05- 0 4 me

791 12 Falun

MOTPARTER

1. Svenska ESF-rådet

Huvudkontoret Box 47141 100 74 Stockholm

2. Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740

Ombud: Bolagsjurist Jennie Ekenger Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB

113 97 Stockholm

Ombud: Advokaterna Johanna Jonsson och Niklas Sjöblom

Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB

Box 2235 403 14 Göteborg

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

=

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 19 april 2016 i mål nr 3216-16, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 28 april 2016 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Public Partner KB överklagar förvaltningsrättens dom.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I målet uppkommer fråga om Public Partner KB har rätt att överklaga förvaltningsrättens dom.

Enligt 33 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får en förvaltningsrätts beslut överklagas av den som det angår, om det gått honom eller Henne emot. Av praxis om talerätt i mål om offentlig upphandling framgår att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet (se t.ex. HFD 2011 ref. 29, 2011 ref. 85 och 2012 ref. 2).

I detta mål har förvaltningsrätten, efter att Öhrlings Pricewaterhouse- Coopers AB ansökt om överprövning, beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan viss rättelse vidtagits. Förvaltningsrättens dom innebär inte att någon annan leverantör utpekas som vinnare eller att Public Partner KB utesluts från det vidare förfarandet. Det har heller inte framkommit att upphandlingen avbrutits. Det är vidare möjligt att ansöka om överprövning av ett nytt tilldelningsbeslut, när sådant fattats. Kammarrätten anser därför att förvaltningsrättens dom inte har en sådan precis och påtaglig betydelse för Public Partner KB som krävs för att talerätt ska föreligga. Överklagandet ska därför avvisas.

KAMMARRÄTTEN BESLUT . i Sida 3

I STOCKHOLM i

Avdelning 02 Mål nr 2932-16

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

”Eva Östman Johansson Mona Aldestam Erla Bjé

Ab JAA Ma kammarrättsråd -kammarrättsråd tf assessor ordförande | referent föredragande

Bilaga

KLAGANDE

Önrlings PrioewaterhouseCoopers AB, 556029- 6740 Ombud: Bolagsjurist Jennie Ekenger

: Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB

113 97 Stockholm

Ombud: Advokaterna Niklas Sjöblom och Johanna Jonsson

Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB

Box 2235 403 14 Göteborg

MOTPARTER

1. Svenska ESF-rådet Box 47141 100 74 Stockholm

2. Contextio Ethnographic AB, 556746-8268

Järntorget 3 413 04 Göteborg

3. Public Partner KB, 969750-2210

Ombud för 3: Advokat Marcus Lundell

Advokatfirman Glimstedt Dalarna AB

Box 1283 791 12 Falun

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM = sc 3216-16

I STOCKHOLM | SS |

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Rättelse ska ske på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras avseende område 1: Proj ektutvärdering för regionerna Östra Mellansverige, Stockholm samt Sydsverige. Vid denna utvärdering ska Contextio Ethnographic AB och Public Partner KB tilldelas noll (0) poäng för beskrivning av case beträffande de delfrågor där begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg har överskridits.

BAKGRUND

Svenska ESF-rådet (ESF-rådet) genomför en ramavtalsupphandling av projektutvärdering/klusterutvärdering, dnr 2015/00059, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är indelad i område 1: Proj ektutvärdering och område 2: Ktusterutvärdering och båda områdena omfattar nio regioner: När det gäller projektutvärdering ska minst tio leverantörer antas och motsvarande siffra för klusterutvärdering är fyra. Varje anbudsområde utvärderas separat. Utvärderingsgrund är ekonomiskt mest fördelaktiga och utvärderingskriterier är anbudssumma och case. Förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas vid avrop.

I tilldelningsbeslut den 24 juni 2015 avseende klusterutvärdering och i rättat tilldelningsbeslut den 26 juni 2015 gällande projektutvärdering har ESFrådet beslutat tilldela ramavtal till fem respektive femton anbudsgivare

Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (PwC) har inte tilldelats ramavtal.

PwC ansökte om överprövning och förvaltningsrätten beslutade den 15 oktober 2015 att upphandlingen skulle göras om på den grunden att utvärderingsmodellen brast i transparens och likabehandling. ESF-rådet överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm som den 16 februari 2016 fann att.

utvärderingsmodellen var tillräckligt tydlig i LOU:s mening och inte stred.

mot kraven på transparens och likabehandling. Kammarrätten upphävde därmed förvaltningsrättens dom och visade målet åter till förvaltningsrätten nn har då för prövning-av-övriga-anförda-grunder-Förvaltrningsrätter har därför:

målet att pröva om det finns skäl för att med stöd av LOU ingripa mot upphandlingen på någon annan grund som PwC anfört.

I STOCKHOLM os

"

YRKANDEN

PwC anför, utöver de yrkanden och grunder som redan har prövats, i huvudsak följande. PwC yrkar att anbudsutvärderingen avseende område 1: Projektutvärdering för regionerna Östra Mellansverige, Stockholm samt Sydsverige ska rättas, varvid anbudsgivarna Contextio Ethnograpbic AB:s |

(Contextio) och Public Partner KB:s (Public Partrer) anbud inte ska beaktas.

I andra hand yrkas att nämnda anbudsgivare vid anbudsutvärderingen ska tilldelas noll (0) poäng avseende utvärderingskriteriet case. Som grund för detta anförs bl.a. följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att varje anbuds givare haft att kortfattat beskriva och resonera rörande hur anbudsgivaren har resonerat i ett givet scenario (case) med hänsyn till två delfrågor. Det har vidare förtydligats att antalet tecken för varje delsvar ska ligga inom ramen för angiven teckenbegränsning, 2 500 tecken inklusive blanksteg. PiwC anser att det är tydligt att teckenbegränsningen är ett obligatoriskt krav (ska-krav). Om ett sådant krav inte uppfylls är samtliga obligatoriska krav inte uppfyllda och anbudet ska då rätteligen förkastas. Contextio och Public Partner har tilldelats ramavtal inom ovan nämnda regioner, trots att de inte har uppfyllt det obligatoriska kravet på max antal tecken för

" delsvaren rörande case under punkten 5.3 i förfrågningsunderlaget. Public

=. Partner har överskridit begränsningen i både delfråga 1 och 2 och Contextio har överskridit begränsningen i delfråga 2. Dessa anbud skulle därför rätteligen ha förkastats.

1-on tin

Omrförvaltningsrätten-gör-bedömningen-att-kravet på-max-antaltecken inte utgör ett obligatoriskt krav har utvärderingen av dessa bolag under alla omständigheter skett i strid med LOU. Genom att överskrida max antal tecken

(2 500) med mer än 1 000 tecken, och ibland 2 000 tecken, ges dessa anpå ett mer utförligt budsgivare en möjlighet att utforma sina beskrivhingar och förmånligt sätt. Anbudsgivarna har därmed getts en otillbörlig konkurrensfördel som strider mot likabehandlingsprincipen. Contextio och Public"

Partner bör därför rätteligen tilldelas noll (0) poäng avseende avgivna delsvar. Genom ESF-rådets agerande i samband med utvärderingen har

PwC förtagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud i upphandlingen och har därför lidit eller kan komma att lida skada.

ESF-rådet vitsordar att rättelse av utvärderingen ska ske på så sätt att företagen Contextio och Public Parter tilldelas noll (0) poäng avseende deras beskrivning av case i förfrågningsunderlagets avsnitt 5.3.

Contextio har fått tillfälle att yttra sig och anför bl.a. följande. Bolaget var väl medvetet om kravet på max 2 500 tecken inklusive blanksteg för varje deli det fiktiva caset. I del 1 uppgår antalet tecken till 2 436 inklusive blanksteg och i del två uppgår antalet tecken till 2 497 inklusive blanksteg.

Bolaget valde sedan att lägga till en bild för att åskådliggöra hur bolaget tänkt kring timmarna. I förfrågningsunderlaget står det inget om att bilder.

inte får användas. Vid konverteringen till pdf-fil hände något som gjorde att tabellen (bilden) omvandlades till text vilket tyvärr inte uppmärksammades. Detta renderade i 1 000 extra tecken, de flesta i form av blanksteg. Bolaget anser att det har uppfyllt ska-kraven och att rättelse inte bör ske.

Public Partner har fått tillfälle att yttra sig och anför bl.a. följande. Detbestrids att bolagets anbud till någon del inte skulle uppfylla i förfrågningsunderlaget ställda krav. Det finns således inte skäl att förordna om rättelse i enlighet med ESF-rådets vitsordande, eller på annan grund anförd av annan anb udsgivare-Public Partner bestrider-att punkten-5-3-i-förfrågnings under= laget stadgar ett för upphandlingen obligatoriskt krav. I stället görs gällande att anbudsgivarna bar haft att kortfattat beskriva och resonera kring tillvägagångssättet, såsom ett ska-krav i upphandlingen. Det kan därför under inga förhållanden anses att Public Partners anbud är okvalificerat och därmed skulle ha förkastats. Vad det avser yrkandet om att Public Partner ska tilldelas noll (0) poäng avseende beskrivningen av aktuella case anser bolaget följande. Public Partner valde att beskriva case i programområde 2, uppdelat i två delfrågor. För delfråga 1 har använts 2 054 tecken och för delfråga 2 har bolaget använt 2 336 tecken, antal tecken är inklusive blanksteg för båda delområdena. Det som PwdC har anfört att bolaget har använt 3 229 respektive 4 698 tecken är inte korrekt. Bolaget anser att det väl ligger inom det maximala antal tecken som ESF-rådet har ställt upp som krav. Det bolaget har valt att göra är att till delfråga 1 infoga två bilder och till delfråga 2 infoga en bild. Bilderna ska överhuvudtaget inte räknas som tecken utan är illustrationer utan levande text. Om bilderna ska ses som text ska dessa på sin höjd räknas som två enskilda tecken för delfråga 1 och som ett tecken för delfråga 2 såsom Microsofts egen funktion ”Räkna ord” gör. Skulle förvaltningsrätten ändå se det som att Public Partner — i strid med den egna uppfattningen — har överskridit kravet om 2 500 tecken inklusive blanksteg anser Public Partner att det påstådda överskridandet ska bedömas som ringa och vare sig medföra någon diskvalificering eller poängreducering. Mot:

bakgrund av detta anser Public Partner att ESF-rådet har gjort en korrekt bedömning av bolagets anbud och att myndigheten inte har någon rättslig grund för att i enlighet med sitt senare vitsordande ändra tillviktningen av

Public Partners poäng.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

= cn a

Ska Contextios och Public Partners anbud förkastas?

"-PwC har som förstahandsyrkande anfört att Contextios och Public Partners —anbud-inte-ska-beaktas,dvs-att-de-ska förkastas, då-dessa-anbud-inte-upp fyller det enligt PwC obligatoriska kravet i förfrågningsunderlagets punkt

5.3 avseende max antal tecken för beskrivning av case.

I punkten 5.3 anges bl.a. följande.

'Anbudsgivaren ska för det valda caset kortfattat beskriva och resonera kring tillvägagångssättet för att

1. Visa hur ni säkerställer användbarhet av utvärderingen av projektet och hur, ni utifrån detta, inriktar och avgränsar uppdraget. (2500 tecken, inkl. blanksteg) ” 2. Operationalisera, utforma design och metodologiskt upplägg av utvärderingen som ger förutsättningar för tillförlitliga och användbara slutsatser. Kommentera även vilken typ av eventuell som ni kommer att andata och i förekommande fall datakällor vända vid utvärderingen. (2500 tecken, inkl. blanksteg) |

Förvaltningsrätten anser att punkten 5.3 i nu aktuellt avseende innebär att en anbudsgivare ska skicka in en kortfattad beskrivning av ett fiktivt case. Med utgångspunkt i den således obligatoriska kortfattade beskrivningen kommer den upphandlande myndigheten sedan att göra en utvärdering och bedömning av vilka av anbudsgivarna som bäst kommer att uppfylla uppdraget. Såväl Contextio som Public Partner har skickat in den efterfrågade kortfattade beskrivningen av valt case. Det framgår alltså inte annat än att båda bolagen har uppfyllt kravet på en kortfattad beskrivning och därigenom har kvalificerat sig för utvärdering. Förvaltningsrätten anser därmed att den i punkten 5.3 angivna begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg : inte kan anses vara ett obligatoriskt krav, dvs. ett ska-krav, i den meningen att anbudsgivare som överskrider gränsen inte har kvalificerat sig för utvärderingen. Contextios eller Public Partners anbud ska därmed inte förkastas på den av PwC åberopade grunden.

Ska Contextios och Public Partners poäng reduceras? PwC har i andra hand yrkat att Contextio och Public Partner i vart fall ska tilldelas noll (0) poäng för det beskrivna caset eftersom båda bolagen har överskridit det maximala antal tecken som angetts i punkt 5.3.

I förfrågningsunderlagets punkt 5.3 beskrivs två olika fiktiva fall där anatt anbudsgivaren budsgivaren ska välja att besvara ett. Det framgår vidare för det valda caset ska kortfattat beskriva och resonera kring tillvägagångssättet i två delfrågor som ska säkerställa hur väl anbudsgivaren kan uppfylla uppdraget. Det anges vidare att anbudsgivaren får använda sig av 2 500

I STOCKHOLM | i | tecken inklusive blanksteg för respektive delfråga. Vid ett senare tillfälle, då det ställts frågor till ESF-rådet beträffande max antal tecken, har myndigheten konstaterat att det är max 2 500 tecken inklusive blanksteg som får an- "

vändas. Vidare under punkten 5.3 anges hur bedömningen kommer att ske.

Bedömning | Anbudsgivarens svar på det fiktiva fallet kommer att utvärde- — ras enligt nedanstående delfrågor/bedömningsgrunder. Totalt kan 14 poäng erhållas för det fiktiva fallet.

Delfråga/bedömningsgrund Effektivitet/Trovärdighet/Relevans

1. Förståelse och 0-7 poäng | användbarhet, avgränsning | 2. Operationalisering och = . 0-7 poäng design i " Bedömingen görs utifrån nedanstående skala: 7 poäng — Mycket bra 5 poäng — Bra 3 poäng — Godkänt 1 poäng — Mindre bra . 0 poäng — Beskrivning saknas/ger ej möjlighet till fullständig bedömning Anbudsgivaren ska erhålla minst 6 poäng (av 14 möjliga) samt minst 3 poäng (godkänt) per delfråga/bedömningsgrund. Om detta inte uppnås kommer anbudet att förkastas.

PwC och ESF-rådet menar att både Contextio och Public Partner har överskridit det maximala antalet tecken i sina beskrivningar av case. Detta beror, enligt dessa bolag, på att båda bolagen i sina beskrivningar har använt sig av bilder för att förtydliga beskrivningen av det fiktiva caset. Förutom att lämna en kortfattad beskrivning av ett fiktivt case med ca 2 500 tecken har bolagen alltså infogat bilder som på ett mer tydligt sätt illustrerar hur de avser att gå tillväga. Bilderna innehåller i båda fallen en inte oväsentlig mängd text och har, enligt förvaltningsrättens mening, medfört att bolagen överskridit begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg. Bolagen har därmed fått. en konkurrensfördel genom att de på ett mer utförligt sätt har kunnat beskriva hur de kommer att uppfylla det efterfrågade uppdraget.

Enligt bestämmelserna i LOU ska en n upphandlande myndighet behandla 1everantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt (1 kap. 9 8 LOU). Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 8 LOU. Förvaltningsrätten anser att ESF-rådets förfarande att vid utvärderingen tilldela Contextio och Public Partner poäng över noll (0) poäng, trots att de överskridit det maximala antalet tecken vid beskrivningen av sina case, strider mot likabehandlingsprincipen enligt 1 kap. 98§ LOU. Det som bolagen anför om att bilderna inte ska ses som text utan endast illustrationer medför inte någon annan bedömning från förvaltningsrättens sida.

För att ett ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Av utvärderingen avseende område 1: Projektutvärdering framgår att PwC i område Östra Mellansverige har placerats på plats 11 och att 10 anbudsgivare har

I områdena Stockholm och Sydsverige har PwC placetilldelats ramavtal.

rats på plats 12 och där har 11 anbudsgivare tilldelats ramavtal för respektive område. Förvaltningsrätten anser därmed att det är visat att PwC lidit eller riskerat att lida skada på grund av ESF-rådets förfarande vid anbudsavutvärderingen när det- gäller-dessa-oraråden--D et-finns med-anledning detta skäl för ingripande enligt LOU.

Mot bakgrund & av ovanstående anser förvaltningsrätten att PwC:s ansökan om överprövning ska bifallas på så sätt att ESF-rådets ramavtalsupphandling av proj iektutvärdering/klusterutvärdering inte får avslutas förrän rättelse har

| vidtagits. Rättelse ska ske på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM "> 3216-16

I STOCKHOLM :

avseende område 1: Projektutvärdering för regionerna Östra Mellansverige

Stockholm samt Sydsverige. Vid denna utvärdering ska Contextio och Public Partner tilldelas noll (0) poäng för beskrivning av case beträffande de delfrågor där begränsningen max 2 500 tecken inklusive blanksteg har överskridits.

Förvaltningsrätten har genom beslut den 23 februari 2016 i mål nr 3208-16

| interimistiskt förordnat att ESF-rådet inte får ingå avtal i den aktuella upp-:

handlingen innan något annat har bestämts. Förvaltningsrätten har genom domar denna dag avslagit ansökningarna om överprövning i mål nr 3208-16, 3212-16 och 3218-16 samt i detta mål beslutat att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens interimistiska förordnande i mål nr 3208-16 har därmed upphört att gälla.

HUR MAN ÖVERKLAGAR.

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU).

C Daniel Wanhatalo Rådman

Helena Boson har föredragit målet.

Bilaga

Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.

Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.

För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. |

I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avral inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. |

Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter

1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen.

2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet.

3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd.

4, den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta.

5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

www.domstol.se

DV 689-LOU (formulär 9) + Producerat av Domstolsverket » 2014-11