KamR Stockholm mål 2977-23

KLAGANDE

Stockholms Stadsbyggare Entreprenad AB, 556586-5606 Ombud: Advokater och

MOTPART

Sollentuna Kommunfastigheter AB (SKAB), 559087-2452

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 maj 2023 i mål nr 1252-23, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med det som anges under skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.

Stockholms Stadsbyggare Entreprenad AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering görs varvid deras anbud inte förkastas som onormalt lågt. Bolaget för fram i huvudsak följande.

Sollentuna Kommunfastigheter AB (SKAB) har förkastat anbudet som onormalt lågt trots att bolaget har förklarat sin prissättning på ett tillfredställande sätt. Bolaget har därigenom lidit skada på så sätt som anges i lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU. Förvaltningsrätten har felaktigt bedömt att de nya omständigheter och den nya bevisning som bolaget kommit in med under skriftväxlingen i förvaltningsrätten inte ska beaktas. Bolagets förklaring är tillfredställande eftersom den är seriös och detaljerad samt stöds av utförliga kalkyler och intyg från den upphandlande myndigheten i bolagets största ramavtal. Samtliga omständigheter, inklusive omständigheterna och bevisningen som vidareutvecklats under skriftväxlingen i förvaltningsrätten, ska beaktas vid prövningen av om bolagets förklaring är tillfredställande.

SKAB anser att överklagandet ska avslås och för fram i huvudsak följande.

SKAB har följt det kontradiktoriska förfarandet som ska tillämpas vid onormalt låga anbud. Den inkomna förklaringen är mycket allmänt hållen och innehåller inte några detaljer om hur anbudspriset beräknats och hur kostnadstäckning ska ske. Förklaringen visar därmed inte att Stockholms Stadsbyggare har förmåga att utföra uppdraget till det ifrågasatta priset. Eftersom förklaringen inte var tillfredsställande var myndigheten skyldig att förkasta bolagets anbud. Det förefaller orimligt att anbudsgivare ska ges möjlighet att komma in med nya förklaringar först i domstol, efter att anbudet förkastats. Den upphandlande myndigheten har inte brutit mot LOU. Stockholms Stadsbyggare har inte heller visat att tilldelningsbeslutet medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om SKAB:s upphandling ska rättas på grund av att myndigheten saknat fog för att förkasta ett anbud från Stockholms Stadsbyggare som onormalt lågt. Av betydelse för den frågan är om Stockholms Stadsbyggare har rätt att föra fram nya omständigheter och bevisning under domstolsprocessen.

När myndigheten har fått in förklaringar till anbudet ska den bedöma om förklaringarna är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst menat. Denna bedömning får göras i varje enskilt fall med hänsyn till upphandlingsföremålet (prop. 2006/07:128 s. 407).

Av EU-domstolens praxis framgår att det är anbudsgivaren som ska ge in bevisning som förklarar det låga priset. Anbudsgivaren är också den som har bäst tillgång till sådana uppgifter som kan tydliggöra att det egna anbudet är allvarligt menat. I syfte att säkerställa effektiv konkurrens ska alla relevanta faktorer som anbudsgivaren gjort gällande och som hänför sig till kontraktsföremålet beaktas vid myndighetens granskning av huruvida ett anbud är onormalt lågt (C-599/10 SAG ELV Slovensko, punkterna 28–30).

Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är en domstol inte förhindrad att pröva de nya omständigheter som sökanden har åberopat först hos domstolen till stöd för sin ansökan om överprövning, såvida saken inte ändras (HFD 2013 ref. 5).

Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 3 II, i fråga om tillämpningen av bestämmelserna om onormalt låga anbud vid offentlig upphandling, bedömt att de förklaringar som bolaget gett in till den upphandlande myndigheten och ytterligare utvecklat under rättegången var detaljerade och noggrant redovisade, samt att förutsättningar för att förkasta bolagets anbud som onormalt lågt inte förelåg.

I det nu aktuella målet har SKAB begärt en förklaring från Stockholms Stadsbyggare till det låga anbudspriset och bedömt att den lämnade förklaringen inte var tillfredställande. I samband med ansökan om överprövning har Stockholms Stadsbyggare vidareutvecklat sin förklaring och fört fram omständigheter och underlag för att visa att förklaringen till prissättningen är tillfredsställande.

Mot bakgrund av ovan nämnda praxis anser kammarrätten att det inte finns några hinder för förvaltningsrätten att beakta de omständigheter och den bevisning som Stockholms Stadsbyggare har fört fram i förvaltningsrätten för att visa att förklaringen är tillfredsställande. Med hänsyn till instansordningsprincipen ankommer det i första hand på förvaltningsrätten att göra denna bedömning. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Rolf Bohlin Haike Degenkolbe Magnus Mathiasson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Disa Rodhe föredragande jurist