KamR Stockholm mål 358-17
KLAGANDE
Logiwaste AB, 556839-6245
Ombud: Advokat Sara Li Olovsson och jurist Martin Bogg
Box 1432 111 84 Stockholm
MOTPARTER
1. Landstinget i Uppsala län
Box 602 751 25 Uppsala
2. Envac Scandinavia Aktiebolag, 556338-1176
Ombud: Advokat Jimmy Carnelind
Box 11918 404 39 Göteborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 13 januari 2017 i mål nr 1850-16, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2, Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.
Kammarrättens interimistiska beslut den 23 januari 2017 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Logiwaste AB (Logiwaste) yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och i första hand återförvisa målet till förvaltningsrätten för ny handläggning. I andra hand yrkas att kammarrätten ska förordna att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att. anbudsutvärderingen görs om varvid Envac Scandinavia Aktiebolags (Envac) anbud inte ska beaktas. Till stöd för förstahandsyrkandet anförs bl.a. följande. Logiwaste har begärt ut Envacs anbud i sin helhet. Landstinget har inte lämnat ut hela anbudet med hänvisning till att vissa delar, bl.a. ritningar, omfattas av sekretess. Det ankommer därför på förvaltningsrätten att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. De uppgifter i Envacs anbud som Logiwaste inte har fått ta del av har en central betydelse för att pröva Logiwastes invändningar vilket också framgår av förvaltningsrättens domskäl. Förvaltningsrätten har således inte fullgjort sin utredningsskyldighet. Till stöd för andrahandsyrkandet anför bolaget bl.a. : att landstinget har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera och anta anbudet från Envac trots att detta inte uppfyller samtliga skall-krav.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Kammarrätten kan konstatera att förvaltningsrätten inte har haft tillgång till Envacs anbud i dess helhet utan endast i de delar som landstinget har lämnat ut till Logiwaste. Logiwaste har påstått att det finns brister i landstingets utvärdering av Envacs anbud och klart angett de omständigheter som bolaget har grundat sin talan på liksom den bevisning som bolaget vill åberopa. Förvaltningsrätten har, efter att ha tagit ställning till att ytterligare uppgifter inte behövs, avgjort målet på befintligt material. Den fråga som kammarrätten inledningsvis har att pröva är om det, med utgångspunkt i vad parterna har anfört, går att göra en effektiv överprövning av upphandlingen utan tillgång till hela den tekniska beskrivning av sop- och tvättsugsystemet som Envac lämnat i sitt anbud. Av det av landstinget uppställda kravet på beskrivning av vald teknik (punkt 4 i dokumentet Teknisk beskrivning) framgår att tvättmottagningen med det automatiska vagnpåfyllnadssystemet och kärltömningssystemet ska beskrivas i anbudet. Vidare ska beskrivningarna innehålla illustrerade bilder eller ritningar över systemen där dimensionerande mått, placering av knappar, reglage och indikeringar, anslutning av tilluft till kärltömningssystemet, olika delkomponenters placering och systemens placering i respektive byggnad tydligt framgår.
Envacs anbud, i de delar som varit tillgängliga för förvaltningsrätten, innehåller vissa bilder men inte de till anbudet bifogade ritningarna. Därutöver är stora delar av den tekniska beskrivningen borttagna. Med hänsyn härtill och då det av bilderna och materialet i övrigt inte går att utläsa att de skall-krav som uppställs i avsnitten 10.3, 10.4 och 10.10 i
Teknisk beskrivning är uppfyllda har förvaltningsrätten inte haft tillräckligt underlag för att göra en effektiv överprövning av upphandlingen.
Förvaltningsrättens handläggning har således varit förenad med sådana brister att domen ska upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.
Vid denna utgång saknas skäl att pröva Logiwastes andrahandsyrkande.
Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. Hur man överklagar beslutet i övrigt, se bilaga B (formulär 9).
CABrm van ändah?” Ann Cathrine Bergman (G mm. kammarrättsråd arrättsråd ordförande referent TI | Sofia Kinnunen Bengtsson kammarrättsfiskal föredragande
Bilaga
SÖKANDE
Logiwaste AB, 556839-6245
Ombud: Advokat Sara Li Olovsson och jurist Martin Bogg
Advokatfirman Delphi
Box 1432
111 84 Stockholm
MOTPARTER
1. Landstinget i Uppsala län
Box 602 751 25 Uppsala
2. Envac Scandinavia AB, 556338-1176
Ombud: Advokat Jimmy Carnelind MAQS Advokatbyrå AB
Box 11918 404 39 Göteborg
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår överklagandet.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomförde en upphandling avseende sop- och tvättsugsystem. Tilldelningsbeslut fattades den 31 mars 2016 varvid anbudet från Envac Scandinavia AB (Envac) antogs och anbudet från Logiwaste AB (bolaget) placerades på andra och sista plats.
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid Envacs anbud inte beaktas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Landstinget har brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens genom att utvärdera och anta anbudet från Envac trots att det inte uppfyller samtliga skall-krav i upphandlingen.
Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. att de inte brutit mot
LOU och dess grundläggande principer. Nu ifrågasatt anbud har enligt landstinget uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav och har därmed rätteligen tilldelats kontraktet.
Envac bestrider bolagets yrkanden och anför i huvudsak följande till stöd för sin talan. Envac har beskrivit tvättmottagningen med det automatiska vagnpåfyllnadssystemet och kärltömningssystemet. Något krav på en mer detaljerad eller omfattande redogörelse än den Envac lämnat finns inte. I tillägg till de uppgifter som Envac lämnat i sin tekniska beskrivning finns ytterligare beskrivningar och förklarande text på de ritningar som Envac bifogat sitt anbud.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Inledande ställningstaganden
Talerätt
Högsta Förvaltningsdomstolen (HFD 2011 ref. 29) har slagit fast att en vinnande leverantör ska beredas tillfälle att yttra sig då förvaltningsrätten övervägt att meddela dom om rättelse som innebär att vinnande leverantörens anbud ska förkastas. Mot bakgrund av detta har Envac fått tillfälle att yttra sig i förevarande mål.
Domstolens utredningsskyldighet
Av praxis (HED 2015 ref. 55, se även t.ex. Kammarrätten i Jönköpings don den 19 april 2016, i mål 2523-15) framgår att domstolen inom ramen för sin utredningsskyldighet har att begära in uppgifter som det tappande bolaget utan framgång har försökt att få fram till stöd för sin talan om överprövning. I förevarande mål framgår dock inte att bolaget har försökt att få fram annat material än det som kommit rätten till del. Bolaget har inte heller inkommit med något editionsyrkande. Förvaltningsrätten finner därför att det inte föreligger någon skyldighet att begära in ytterligare material från parterna och kommer således att avgöra målet utifrån befintligt material.
Tillämpliga bestämmelser
Den aktuella upphandlingen påbörjades innan nu gällande lag (2016:1145)
om offentlig upphandling trädde i kraft den 1 januari 2017. Den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) gäller dock fortfarande för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet och ska därmed tillämpas i detta mål.
Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Huvudregeln enligt det upphandlingsrättsliga regelverket är att endast de anbud som uppfyller skall-krav i förfrågningsunderlaget får utvärderas. Anbud som inte uppfyller dessa krav ska förkastas. En upphandlande myndighet har betydande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om vilka krav och kriterier den vill ange i förfrågningsunderlaget som grund för sitt beslut att tilldela ett kontrakt. Vid utvärderingen av anbuden får den upphandlande myndigheten därefter inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Förutsättningen för de obligatoriska krav som uppställs är att de är proportionerliga och har anknytning till det som ska upphandlas samt att de inte är diskriminerande.
Kraven i den tekniska beskrivningen
Tvättsilons lagringsvolym
Av Teknisk beskrivning sop- och tvättsugsystem framgår under avsnitt 10.3 att tvättsilon minst ska ha en lagringsvolym på 15 m”.
Bolaget har gjort gällande att Envacs offererade lösning inte uppfyller kravet då deras tvättsilo är en container på 15 m” vilken även innehåller en luftavskiljare och eventuell annan utrustning som tar upp utrymme inne i containern — minsta möjliga volym för en luftavskiljare är tio procent av den totala volymen. Därmed har Envacs offererade lösning enligt bolaget inte en container med lagringsvolym på 15 m?, det är istället containern som har en volym om 15 m?.
Landstinget anför bl.a. följande. Envac har i sitt anbud svarat att tvättsilon har begärd lagringsvolym. Någon ytterligare beskrivning, förklaring eller uppgift än så har inte begärts in i upphandlingen. Envacs angivna dimensionerade mått är i landstingets mening fullt tillräckliga för att beställaren ska kunna bilda sig uppfattningen att Envac uppfyller kraven.
Envac har å sin sida gjort gällande att de inte har angett om det är innermått eller yttermått som avses samt att det i de till anbudet bifogade ritningarna framgår att containerns yttermått är väsentligt större än mått som motsvarar 15 m?.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det i denna del inte har begärts in någon närmare beskrivning av hur kravet på angivna mått uppfylls.
Envac har i sitt anbud endast angett att tvättsilon är en 15 m? container som även innehåller luftavskiljare. Formuleringen går enligt förvaltningsrättens mening att tolka både så som bolaget hävdar, dvs. att det är containerns yttermått som avses, och som landstinget och Envac anfört, dvs. att det angivna måttet gäller lagringsvolymen. Då Envac uppgett att de uppfyller samtliga skall-krav samt då det inte har krävts någon närmare beskrivning gällande hur detta skall-krav uppfylls, finner förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att Envac inte har uppfyllt kraven i denna del.
Övriga krav
Av förfrågningsunderlaget framgår att totalpriset för de fyra optionerna — utökad terminalutrustning, automatisk vagnpåfyllnad, automatisk inkast- Jucka samt kärltömningssystem — ingår i utvärderingspriset i upphandlingen. Bolaget har enligt förvaltningsrättens mening således ett befogat intresse av att få prövat huruvida Envac uppfyllt skall-kraven i denna del.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = DOM 1850-16
I UPPSALA
Av Teknisk beskrivning sop- och tvättsugsystem framgår under avsnitt 4 att tvättmottagningen med det automatiska vagnpåfyllnadssystemet och kärltömmningssystemet ska beskrivas i anbudet. Beskrivningarna ska innehålla illustrerade bilder eller ritningar där dimensionerade mått, placering av knappar, reglage och indikeringar, anslutning av tilluft till kärltömningssystemet, olika delkomponenters placering, samt systemets placering i respektive byggnad tydligt framgår.
Tömning av tvättsilo
Vad gäller tömning av tvättsilo framgår det under avsnitt 10.3 i Zi eknisk beskrivning sop- och tvättsugsystem att tömning av tvättsilo inte ska överstiga en minut och ska kunna göras manuellt. I avsnitt 10.4 finns en option för automatisk vagnpåfyllnad. I avsnitt 10.4.1 beskrivs bl.a. att tömning av tvättsilo, nedfördelning av säckar och lösa textilier i tvättvagnar samt rangering av tvättvagnar ska vara helt automatisk.
Bolaget anför bla. följande. I första hand görs gällande att Envacs tekniska beskrivning är bristfällig då beskrivningen inte styrker att törnningen av tvättsilon kan genomföras i enlighet med kraven i 10.3. I andra hand görs gällande att kravet i 10.3, läst tillsammans med krav 10.4.1, inte uppfylls av Envac. Dessa krav innebär tillsammans att tömning av tvättsilo ska ske på mindre än en minut i kombination med att nedfördelning av tvättsäckar och lösa textilier ska vara helt automatiskt. Att endast bekräfta att kravet på tömning uppfylls, och beskriva att tömning sker med hjälp av ett transportband monterat i botten, är inte tillräckligt. Vad gäller krav 10.4.1 kan konstateras att uppställda krav avseende utförande, funktionalitet m.m. även gäller en option om något annat uttryckligen inte anges. Landstinget har på fråga förtydligat att krav 10.3 och 10.4 ska läsas tillsammans och att kravet på att tömning av tvättsilo inte ska överstiga en minut även gäller för krav
10.4.
Landstinget framför att Envacs anbud uppfyller de krav som uppställts i den tekniska beskrivningen att tvättsilon ifråga ska kunna tömmas på en minut eller kortare tid.
Envac uppger att förfrågningsunderlaget inte har den innebörd som bolaget försöker göra gällande och anför bl.a. följande. Det står inte något om tömningstider för tvättsilon i 10.4. Kravet står i 10.3 vilket landstinget förtydligat. Påståendet att kravet i 10.3 och 10.4.1 ska läsas tillsammans har inget stöd. Inte desto mindre klarar Envacs lösning att tömma tvättsilo, transportera bort säckar och stänga tvättsilo på maximalt en minut.
Förvaltningsrätten konstaterar att det i Teknisk beskrivning sop- och tvättsugsystern framgår att den angivna maximala tiden om en minut för tömning av tvättsilo anges i avsnitt 10.3. I avsnitt 10.4 beskrivs optionen för automatisk vagnpåfyllnad, men utan någon tidsangivelse. Bolaget har i denna del åberopat landstingets svar på publik fråga, där det anges att tidskravet står i avsnitt 10.3. Enligt förvaltningsrättens mening är detta svar endast ett förtydligande av var tidskravet står och inte en instruktion att tidskravet gäller även för avsnitt 10.4.1. Förvaltningsrätten finner således inte någonting som talar för att de två avsnitten ska läsas tillsammans på det sätt som bolaget har gjort gällande.
Av Envacs anbud framgår en beskrivning av tömning av tvättsilo samt hur det automatiska vagnpåfyllnadssystemet fungerar. Envac hänvisar vidare till en ritning för detaljerad information. Landstinget anger att det av bifogad ritning tydligt framgår systemets placering i respektive byggnad och att någon ytterligare beskrivning inte har krävts.
Som tidigare konstaterats har förvaltningsrätten funnit att det inte föreligger någon ytterligare utredningsskyldighet för rätten att på egen hand begära in ytterligare material. Då bolaget inte har inkommit med handlingar som visar att Envac inte uppfyller de ställda kraven, och då landstinget framhåller att de av Envacs ritningar har kunnat utläsa att de krav som ställts har uppfyllts, konstaterar förvaltningsrätten att bolaget inte har kunnat visa att Envac inte uppfyller ställda krav i denna del.
Anslutning tilluft och kärltömningssystemets anslutning till sopsugsystemet
Av avsnitt 10.10 i Teknisk beskrivning sop- och tvättsugsystem framgår att i optionen ska ett kärltömningssystem anslutas till sopsugsystemet och kunna ta hand om kärl med avfall. Tilluft ska anslutas mot kärltömningsutrustningen. Av avsnitt 4 följer att beskrivningarna i anbuden ska innehålla illustrerade bilder eller ritningar där anslutning av tilluft till kärltömningssystemet framgår.
Bolaget anför bl.a. följande. Envac uppfyller inte kravet på att det ska framgå var tilluft ansluts till kärltömningssystemet och har inte heller ritat in anslutning av kärltömningssystemet till sopsugssystemet. Envac levererar därmed inte ett fungerande system då kärltömningssystemet inte anslutits till sopsugsystemet. Landstinget måste enligt bolagets mening göra en bedömning av huruvida den beskrivning som tillhandahålls är adekvat på så sätt att den styrker att skall-kraven är uppfyllda.
Landstinget anför bl.a. följande. Landstinget anser att Envac på bifogade ritningar har visat var tilluft till kärtömningssystemet ansluts. Något ytterligare krav på beskrivning har landstinget inte uppställt. Vad bolaget anfört om att det inte av Envacs anbud går att utläsa var tilluft ansluts till kärltömningssystemet, är en ovidkommande uppgift för landstinget eftersom det är fråga om en totalentreprenad, dvs. det är i detta skede en irrelevant uppgift var anslutningen mellan kärltömningssystemet och sopsugsystemet ansluts eftersom det arbetet ingår i totalentreprenaden och därmed i det offererade priset.
Envac anför bl.a. följande. Envac anser att bolaget har övertolkat förfrågningsunderlaget gällande anslutning av tilluft och menar att det är tvättmottagningen med det automatiska vagnpåfyllnadssystemet och kärltömningssystemet som ska beskrivas i anbudet. Det finns inget krav på att de närmare detaljerna för anslutning av tilluft ska beskrivas. Däremot föreskrivs ett krav på illustrerade bilder eller ritningar där detta framgår, vilket Envac uppfyllt.
Förvaltningsrätten finner att det inte går att utläsa av den tekniska beskrivningen att det i anbudet närmare ska beskrivas hur de två systemen ansluts.
Det framgår dock av Envacs anbud att kärltömmaren är ansluten till en lagringstank som töms via sopsugsystemet, varvid det får anses tillräckligt visat att systemen är sammankopplade. Av den tekniska beskrivningen framgår det däremot att anslutningen av tilluft till kärltömningssystemet ska beskrivas genom ritningar. Förvaltningsrätten konstaterar att det i Envacs anbud inte går att utläsa hur tilluft ansluts i kärltömningssystemet. Envac hänvisar dock i sitt anbud till en bilagd ritning för detaljerad information, vilken enligt landstinget visar var tilluft ansluts och därmed uppfyller kravet: Då bolaget inte har kunnat visa att Envacs anbud inte uppfyllt kraven finner förvaltningsrätten att det inte heller med stöd av denna invändning kan anses att Envac inte uppfyller ställda krav.
Placering av knappar m.m.
Bolaget anser att Envac inte uppfyller kraven som ställs på beskrivningen avseende automatisk vagnpåfyllnad samt för kärltöroningen, då Envac i beskrivningen endast hänvisar till ritningar i sitt anbud. Bolagets bedömning är att det krävs två beskrivningar för att de detaljerade kraven i avsnitt 41 Teknisk beskrivning sop- och tvättsugsystem ska kunna uppfyllas.
Landstinget framhåller gällande redogörelse avseende placering av knappar, reglage och indikeringar samt systemets placering i byggnad och olika delkomponenters placering, att bolagets ansökan är spekulativ och innehåller felaktiga påståenden. Landstinget anför vidare bl.a. följande. Envacs anbud uppfyller samtliga krav, det gör däremot inte formellt bolagets anbud i samtliga delar, eftersom bolagets anbud inte innehåller någon fullt redogörande.
ritning eller illlustration över placeringen av knappar och reglage. Landstinget har dock bortsett från denna otydlighet eftersom landstinget genom bolagets anbud ändå kunnat bilda sig en uppfattning om att anbudet uppfylller upphandlingens funktionskrav. Detsamma gäller Envacs anbud. Bolaget riskerar inte att lida skada.
Envac framför bl.a. följande. Envac har beskrivit tvättmottagningen med det automatiska vagnpåfyllnadssystemet och kärltömningssystemet och något krav på en mer detaljerad eller omfattande redogörelse än den Envac har lämnat finns inte. På Envacs ritningar med illustrerade bilder framgår att samtliga krav är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. — Bolagets anbud uppfyller inte samtliga krav, vilket landstinget redogjort för. Bolaget har inte heller bemött dessa uppgifter. Bolaget kan därför inte anses utgöra en potentiell leverantör och kan inte lida skada av att landstinget i anbudsutvärderingen bedömt att både bolagets och Envacs anbud uppfyller kraven i upphandlingen.
Av inlämnat underlag kan det enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas att Envacs anbud uppfyller samtliga krav som anges i avsnitt 4 i den tekniska beskrivningen. Då landstinget framfört att de inlämnade ritningarna uppfyller kraven och då bolaget inte genom inlämnat material har kunnat visa att så inte är fallet, finner förvaltningsrätten att bolaget inte har kunnat visa att Envac inte uppfyller kraven på det sätt som bolaget gjort gällande.
När det gäller landstingets och Envacs invändning i allmänna ordalag om att bolaget inte uppfyller samtliga formella skall-krav, anser förvaltningsrätten att det som anförts inte är tillräckligt preciserat för att rätten ska kunna finna att bolaget brustit i angivet hänseende. Den invändning som gjorts torde för övrigt även falla utanför saken i målet (se Kammarrätten i Sundsvalls dom den 21 maj 2013 i mål 388-13).
Sammanfattning
Förvaltningsrätten konstaterar sammanfattningsvis att bolaget inte på någon punkt har kunnat visa att Envac inte har uppfyllt skall-kraven i aktuell upphandling. Med hänsyn till att landstingets inställning i målet är att Envac har
. uppfyllt samtliga skall-krav, samt med beaktande av den information Envac har lämnat i målet, finner förvaltningsrätten att bolaget inte kan anses ha visat att anbudet från Envac inte uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget. Det finns därmed inte skäl att på de av bolaget anförda grunderna utesluta Envac från utvärderingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1A LOU)
Eva Frånlund Althin rådman
Målet har handlagts av förvaltningsrättsnotarien Johanna Broo.