KamR Stockholm mål 4169-21
KLAGANDE
we:source AB, 556911-2013 Ombud: Biträdande jurist
MOTPART
Försvarets radioanstalt (FRA)
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 28 maj 2021 i mål nr 3893-21, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att FRA:s upphandling av Rekryteringskonsult Search, dnr UH-2020-28, inte får avslutas förrän upphandlingen har rättats på det sätt som framgår av domskälen.
YRKANDEN M.M.
we:source AB yrkar att upphandlingen i första hand ska rättas och att rättelsen ska bestå i att bolagets anbud utvärderas och antas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Bolaget för fram bl.a. följande. Av kurslistan som skickats med i anbudsfasen framgår att den anställde bl.a. har slutfört en kurs med namnet ”Human Resources Management”. Det borde inte behöva klargöras att en kurs inom det ämnet är en personalvetenskaplig kurs. Den engelska beteckningen används av flera svenska universitet i beskrivningar av deras olika utbildningar såsom t.ex. personalvetarprogrammet. Det har tydligt visats i anbudet att den anställde har genomgått en sådan kurs/utbildning som kravställs i upphandlingen. FRA har förtydligat genom ”frågor och svar” att en examen inte är nödvändig. Om bolagets anbud kvalificeras ska bolaget rätteligen tilldelas avtalet. Förkastandet av anbudet är i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt transparensprincipen kan ett krav inte utvidgas efter sista anbudsdag. Det ska understrykas att andra konsulter hade kunnat offereras av bolaget om det i upphandlingen faktiskt krävts en högre utbildningsnivå än vad som framgår av kravets ordalydelse. Bolaget lider därför skada även på den grunden att kravet är utformat i strid med transparensprincipen. Även med de nu offererade konsulterna skulle anbudet rätteligen ha kvalificerats och antagits genom tilldelningsbeslut i egenskap av det ekonomiskt mest fördelaktiga.
FRA anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Den dokumentation som bolaget har lämnat in till FRA visar inte att konsulten i fråga har utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område enligt kravet i punkt 10.3.1 punkten 1. I punkt 4.3 i de administrativa föreskrifterna uppmanas anbudsgivare att i anbudet tydligt visa att samtliga krav uppfylls. Den examen som konsulten har är Bachelor of Administration. Bolaget har i sin komplettering inte markerat eller tydliggjort vilka kurser som åberopas för att uppfylla kravet i punkt 10.3.1 punkten 1. Det bestrids inte att han har genomgått en akademisk utbildning men det har först i ansökan om överprövning redogjorts för vilka kurser som enligt bolagets bedömning är personal- och beteendevetenskapliga.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Upphandlingen gäller ramavtal avseende FRA:s behov av rekryteringskonsulter för rekrytering med Search avseende rekrytering av seniora specialister inom IT och teknik. (Anm. Search är en metod som kan användas vid rekrytering).
I punkt 10.3.1 punkten 1 i de administrativa föreskrifterna anges att leverantören ska förfoga över minst två namngivna seniora rekryteringskonsulter som uppfyller angivna krav. Det krav som målet gäller är att de namngivna konsulterna ska ha en akademisk utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område. Vidare anges i 10.3.1 att leverantören på anmodan ska skicka in exempelvis CV, betyg, kursintyg, diplom, examensbevis eller andra dokument som styrker kraven. I punkt 4.3 anges bl.a. att det är viktigt att anbudet innehåller samtliga begärda uppgifter och handlingar, så att det framgår att samtliga ställda krav är uppfyllda. Anbudsgivare uppmanas därför att noggrant följa anvisningarna i upphandlingsdokumentet.
I upphandlingsdokumenten har varken krav på utbildningens längd närmare preciserats eller angetts vad som avses med utbildning inom annat relevant område. Det har i ”frågor och svar” klargjorts att det inte krävs att de konsulter som offereras har en akademisk examen. I upphandlingsdokumenten anges inte att bevis/intyg ska vara skrivna på svenska.
Det framgår att bolaget, beträffande den konsult vars utbildning har ifrågasatts, gav in bl.a. ett examensbevis och en kurslista från Bangkok University. Av handlingarna framgår att konsulten har en examen benämnd
Bachelor of Business Administration. I bifogad kurslista framgår att en av de kurser som han har slutfört är Human resources management. Av kurslistan framgår det att han även har slutfört andra kurser inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område.
Enligt kammarrättens mening framgår därför att den offererade konsulten har genomgått kurser av det slag som varit ett krav enligt upphandlingsdokumenten. Det saknar betydelse att hans examen benämns Bachelor of Business Administration eftersom det inte har uppställts något krav på viss examen eller viss längd på utbildningen. Med hänsyn till detta strider det mot likabehandlingsprincipen att utesluta bolaget från anbudsutvärderingen på den grunden att konsulten i fråga inte uppfyller kravet på akademisk utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område. De handlingar som bolaget har gett in under upphandlingen efter FRA:s begäran om komplettering bedöms även uppfylla kraven i punkt 4.3 på tydlig redovisning. Bolaget har angett att det lidit skada till följd av uteslutningen och fört fram att det lämnade anbudet varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. FRA har inte ifrågasatt det påståendet. Bolaget får därför anses ha lidit skada till följd av uteslutningen. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att en ny utvärdering av anbudsgivarna ska göras, varvid we:source AB inte ska uteslutas på grund av icke uppfyllelse av utbildningskravet.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Cecilia Silfverhjelm Maria Ringvall Daniel Sjölund kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Bilaga A
SÖKANDE
we:source AB, 556911-2013
Ombud: Biträdande jurist
MOTPART
Försvarets radioanstalt
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
YRKANDEN M.M.
Försvarets radioanstalt (FRA) genomför en upphandling benämnd Rekryteringskonsult Search (UH-2020-28). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). I tilldelningsbeslut den 12 februari 2021 beslutade nämnden att anta annan anbudsgivare än we:source AB (bolaget). Av FRA:s utvärderingsprotokoll framgår att bolaget inte har kvalificerat sig att gå vidare till anbudsutvärdering då FRA har bedömt att en av de av bolaget offererade konsulterna inte uppfyller kravet på akademisk utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område enligt punkt 10.3.1 punkten 1 i upphandlingsdokumentet benämnt Administrativa föreskrifter (härefter de administrativa föreskrifterna).
Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud utvärderas och antas i egenskap av ekonomiskt mest fördelaktigt. Bolaget yrkar i andra hand att FRA:s upphandling ska göras om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Kravet enligt 10.3.1 punkten 1 är uppfyllt. Kravet har kompletterats i avsnittet ”frågor och svar”. FRA har förtydligat att kravet inte innebär att konsulten måste ha en akademisk examen, det räcker med att konsulten har genomgått någon form av ”akademisk utbildning”. Bolaget har efter FRA:s begäran bifogat en lista över de kurser som har ingått i den offererade konsulten utbildning samt de kurser som han har genomgått på universitetsnivå i övrigt. Av den dokumentation som bolaget har översänt till FRA framgår att har genomgått flertalet kurser inom personalvetenskap/beteendevetenskap och att dessa kurser även har ingått i en examen benämnd ”Bachelor of Business Administration” från Bangkok University. Universitets- och högskolerådet har vid slutlig bedömning ansett denna utbildning vara likvärdig med 180 svenska högskolepoäng och att totala högskolepoäng uppgår till
217,5. har i sin utbildning läst ett flertal kurser som betraktas tillhöra beteendevetenskap, personalvetenskap eller annat relevant område. Dessa är:
- Cultural knowledge and negotiations (beteendevetenskap) - General psychology (personal- och beteendevetenskap) - Special topics in communication (beteendevetenskap) - Human resource management (personalvetenskap) - Critical reading (annat relevant område, ingår ofta i personaloch beteendevetenskapliga program) - Computer and information technology (annat relevant område) - Marketing (annat relevant område) - Man and environment (beteendevetenskap) - Introduction to economics (annat relevant område) - Business law (annat relevant område) - Ethics (personal- och beteendevetenskap) - Critical and creative thinking (beteendevetenskap) - Intercultural studies (beteendevetenskap) - Strategic management (beteendevetenskap) - Marketing channels (annat relevant område) - Cyber marketing (annat relevant område) - Organizational behavior (personal- och beteendevetenskap) - Consumer behavior (beteendevetenskap) - Introduction to information systems (annat relevant område)
I och med att FRA endast har utformat sitt krav som att ”akademisk utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område” krävs samt med det förtydligande som FRA lämnat under frågor och svar, innebär var och en av de kurser som har läst att han uppfyller det aktuella utbildningskravet. Åtminstone om man väger ihop kurserna tillsammans är det uppenbart att har genomgått utbildning inom personal- och/eller beteendevetenskap, med både allmänt beteendevetenskapligt innehåll och specifikt innehåll för personalområdet. Därutöver har även genomgått akademisk utbildning vid Stockholms universitet inom argumentationsanalys och idéhistoria. Argumentationsanalys är starkt förknippat med den mer övergripande benämningen ”retorik”. Idéhistoria berör hur människor historiskt har sökt kunskap, agerat, skapat mening åt och försökt förändra sin tillvaro. Båda utbildningarna är hänförliga till områdena kognitions- och kommunikationsvetenskap, vilket är två områden som är högst förknippade med inte minst beteendevetenskap.
Även om ingen av de genomförda utbildningarna skulle anses falla in under varken personal- eller beteendevetenskap bör utbildningarna åtminstone anses vara på ”annat relevant område”. Att likt ha examen från en företagsekonomisk utbildning med stora inslag av kurser inom exempelvis psykologi och liknande ämnen, bör vara en mycket efterfrågad och lämplig utbildningsbakgrund för en rekryterare. Att därtill genomgått kompletterande akademiska utbildningar på kognitions- och kommunikationsområdet styrker ytterligare påståendet.
FRA:s tolkning av ska-kravet har kommit fram först i samband med publiceringen av tilldelningsbeslutet, dvs. efter anbudstidens utgång. Genom att diskvalificera anbudet från bolaget med hänvisning till ett krav som inte tydligt ställts upp i förväg, har FRA på ett godtyckligt sätt berövat bolaget möjligheten att vinna upphandlingen. Förfarandet innebär i praktiken att FRA givit sig själv fri prövningsrätt vad gäller genomförda utbildningars relevans, vilket är uppenbart lagstridigt.
I aktuellt fall framgår det inte med önskvärd tydlighet att den akademiska utbildning som en konsult ska ha genomgått måste ha uppgått till viss tid eller omfattning. Motsatsvis har FRA angivit att examen ej varit nödvändigt så länge offererad konsult genomgått någon form av akademisk utbildning inom något relevant område. Bolaget har därför haft att utgå ifrån att genomgången akademisk utbildning, om än inte motsvarande flera års studier, varit tillräcklig för kvalificering.
Förkastandet av bolagets anbud är i strid med likabehandlingsprincipen. För det fall bolagets anbud kvalificeras ska bolaget rätteligen tilldelas avtal. Skäl för ingripande föreligger således, eftersom bolaget lider tydlig skada av FRA:s hantering, eller i vart fall riskerar att lida skada. Bolaget hade vidare, för det fall utbildningskravet utformats på ett transparent och tydligt sätt, kunnat offerera annan personal i syfte att kvalificeras. Bolaget lider därför skada även på den grunden att kravet är utformat i strid med transparensprincipen.
FRA motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Bolaget uppfyller inte uppställda kvalificeringskrav. Bolaget har i sitt anbud inte visat att en av de offererade konsulternas utbildning motsvarar uppställda krav enligt punkt 10.3.1 punkten 1 i de administrativa föreskrifterna. Kravet i punkt 10.3.1 punkten 1 var således inte uppfyllt och FRA hade därför rätt att förkasta bolagets anbud. FRA har den 25 januari 2021 begärt att bolaget ska komma in med samtliga i upphandlingen efterfrågade bevis. Bolaget har som svar på denna begäran skickat konsultprofil. Under rubriken ”Utbildning” framgår att har gått B.B.A med inriktning på marknadsföring vid Bangkok University International College och en kurs benämnd IT för ekonomer vid Frans Schartau vuxenutbildning. FRA har den 2 februari 2021 gett bolaget möjlighet att inkomma med komplettering avseende vilka kurser som ingått i utbildning vid Bangkok University. Bolaget har då inkommit med examensbevis, kurslista från Bangkok University samt sammanställning från Universitets- och högskolerådet. FRA:s uppfattning är att den dokumentation bolaget har gett in till FRA inte visar att har utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område. I punkt 4.3 i de administrativa föreskrifterna uppmanas anbudsgivare att i anbudet tydligt visa att samtliga krav uppfylls. Den examen har tagit är benämnd ”Bachelor of Business Administration”, kurslistan är på engelska och det går av kursnamnen inte att utläsa att dessa är inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område. Bolaget har i sin komplettering inte markerat eller tydliggjort vilka kurser som åberopas för att uppfylla kravet i punkt 10.3.1 punkten 1. FRA bestrider inte att genomgått akademisk utbildning men menar att bolaget trots begäran om komplettering inte visat att han har akademisk utbildning inom personalvetenskap/ beteendevetenskap eller annat relevant område. Bolaget har först i sin ansökan om överprövning redogjort för vilka kurser som enligt bolagets bedömning är personal- och beteendevetenskapliga. Att beakta denna sent lämnade information skulle stå i strid med de upphandlingsrättsliga principerna.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten har i målet att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört finns skäl för ingripande med stöd av LOU. För att så ska vara fallet krävs att FRA har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, eller mot någon annan bestämmelse i lagen, samt att detta har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (se 20 kap. 6 § LOU).
De grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller obligatoriska krav strider mot likabehandlingsprincipen (jfr. EU-domstolens dom i mål C-243/89, Stora Bält).
Så länge bestämmelserna i LOU och tillämpliga grundläggande principer beaktas, är en upphandlande myndighet normalt oförhindrad att själv bestämma om och hur anbudsgivaren i sitt anbud ska visa att aktuella krav är uppfyllda.
Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som talan grundas på och visa att den upphandlande myndigheten har agerat i strid mot upphandlingsreglerna (jfr. RÅ 2009 ref. 69). Det är således bolaget som ska visa att FRA har brutit mot bestämmelserna i LOU samt att bolaget har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av detta.
Förvaltningsrättens bedömning
Bolaget har gjort gällande att det uppfyller det krav som uppställts i 10.3.1 punkten 1 i de administrativa föreskrifterna och att FRA därmed har agerat i strid med LOU. Bolaget har även gjort gällande att det aktuella kravet har utformats i strid med transparensprincipen.
I punkt 10.3.1 punkten 1 i de administrativa föreskrifterna har det uppställts ett krav på att offererade konsulter ska ha akademisk utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område.
I de administrativa föreskrifterna anges vidare i punkt 4.3 att det är viktigt att anbudet innehåller samtliga begärda uppgifter och handlingar samt att anbudsgivare därför uppmanas att noggrant följa anvisningarna i upphandlingsdokumentet, och i anbudet tydligt visa att samtliga krav uppfylls.
I ”frågor och svar”, som utgör en del av upphandlingsunderlaget, har FRA på frågan ”är kravet på akademisk utbildning att konsulten ska ha avlagt examen?” svarat att ”konsult behöver ej ha avlagt examen men ska ha akademisk utbildning enligt 10.3.1”.
Av principerna om transparens och likabehandling i 4 kap. 1 § LOU följer att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten kan skapa sig en bild av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår emellertid att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. EU-domstolen har uttalat att upphandlingsdokument ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42).
Förvaltningsrätten konstaterar att det i upphandlingsdokumenten inte har angetts någon definition av vad som avses med akademisk utbildning och inte heller vad som avses med utbildning inom ”annat relevant område”. FRA har vidare i ”frågor och svar” klargjort att det inte krävs att offererade konsulter har en examen. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det i de administrativa föreskrifterna ställts krav på att bolaget ska ge in samtliga begärda uppgifter och uppmanats att tydligt visa att kraven uppfylls. I de fall där det av ingivna kompetensbevis inte klart och tydligt framgår att kompetenskravet uppfylls bör därför, enligt förvaltningsrättens bedömning, en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ha haft möjlighet att förstå att denne har behövt specificera vilka kurser som är personal- eller beteendevetenskapliga eller inom annat relevant område. Förvaltningsrätten anser därför att kravets utformning, sett tillsammans med kravet i punkt 4.3 i de administrativa föreskrifterna, inte kan anses strida mot principen om transparens.
Av utredningen framgår att FRA har begärt att bolaget ska inkomma med alla i upphandlingsdokumentet efterfrågade bevis samt har därefter även begärt att bolaget ska inkomma med kompletterande underlag. Bolaget har för att styrka att det uppfyller det aktuella kompetenskravet ingett examensbevis och kurslista från Bangkok University där det framkommer att har en examen benämnd ”Bachelor of Business Administration”. Bolaget har även gett in en sammanställning från Universitets- och högskolerådet.
Förvaltningsrätten delar FRA:s bedömning att det utifrån namnet på den utbildning eller de kurser som har genomgått inte går att utläsa att det rör sig om utbildning inom personalvetenskap/beteendevetenskap eller annat relevant område. Bolaget har inte heller i anbudet klargjort varför aktuell utbildning är att anse som utbildning inom personalvetenskap/ beteendevetenskap eller annat relevant område. Sammantaget bedömer förvaltningsrätten därför att bolaget inte har visat att det har uppfyllt det obligatoriska utbildningskravet i punkt 10.3.1 punkten 1 i de administrativa föreskrifterna. FRA har därför haft rätt, och varit skyldigt, att utesluta bolagets anbud. Det har inte heller funnits någon laglig möjlighet för bolaget att i efterhand komplettera sina uppgifter. Det har därför inte framkommit att FRA har agerat i strid med LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Amanda Hägglund Förvaltningsrättsfiskal Matilda Burman har varit föredragande.