KamR Stockholm mål 4246-16
KLAGANDE
2017 -03- 2 7 Kentor IT Aktiebolag, 556284-2319
Ombud: Advokat Mikael Engström och jurist Peter Riiga
Box 1670
— 111 96 Stockholm
Pere |
MOTPART
Stockholms läns landsting
Box 22550 104 22 Stockholm.
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 14 juni 2016 i mål nr 26933-15, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår överklagandet.
2. Kammarrättens interimistiska beslut den 23 juni 2016 upphör därmed att gälla.
YRKANDEN M.M.
Kentor IT Aktiebolag (Kentor) yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget står fast vid det som tidigare har anförts om bristerna i hur det förhandlade förfarandet har genomförts och tillägger bl.a. följande.
Förutsättningarna för förhandling i successiva steg enligt 4 kap. 4 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) måste klargöras i förfrågningsunderlaget. I ansökningsinbjudan har endast angetts att förhandling kan komma att ske i successiva steg. Vidare har Stockholms läns landsting (SLL) uppgett att någon utestängning av anbudsgivare inte skulle ske inför de olika förhandlingsmötena.
Av förarbetena till 4 kap. 4 § LOU framgår att en myndighet kan utestänga leverantörer från vidare förhandlingar om myndigheten kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade | kriterierna. Anbudspriset är inte en sådan lösning som avses i 4 kap. 4 8
LOU. Med lösning förstås de tekniska lösningar, vars komplicerade och varierande innehåll motiverar tillämpningen av det förhandlade förfarandet. Anbudspriset är inte heller ett kriterium i upphandlingen.
Dessutom har SLL kommunicerat att beslut om utestängning skulle utgå från de kvalitativa kriterierna. Det framgår av protokollen från den 17 juni 2015 där det, med anledning av de successiva utestängningarna, anges att det är av yttersta vikt att Kentor vid varje givet tillfälle erbjuder ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud.
SLL hade endast sin egen bedömning av Kentors förutsättningar för att senare justera sin prissättning som underlag för beslutet att utestänga Kentor från vidare förhandlingar. SLL har ingen kännedom om de interna överväganden som ligger bakom en anbudsgivares priser och kan inte uttala sig om hur anbudsgivaren kan komma att prissätta sitt anbud.
SLL anser att överklagandet ska avslås och tillägger bl.a. följande.
SLL har på ett tydligt och transparent sätt informerat om förutsättningarna för förhandling i successiva steg. Förhandling i successiva steg enligt 4 kap. 4 § LOU har skett med tillämpning av tilldelningskriterierna, innefattande både pris och kvalitet. Kentors
— anbudshandlingar har bl.a. innehållit bolagets beskrivning av uppställda kvalitetskrav kring övertagandetjänsterna och anbudspris i denna del. De uppdaterade anbuden måste utgöra tillräckligt underlag för utestängning. : Kentor har inte visat att bolaget har lidit skada eller riskerat att lida skada.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kentor gör inte längre gällande att utvärderingskriterierna står i strid med
LOU. Det kammarrätten ska ta ställning till är därmed endast om det förhandlade förfarandet har genomförts i strid med principerna om transparens och likabehandling samt om bestämmelsen om successiva steg har tillämpats på ett felaktigt sätt.
När en upphandlande myndighet avser att i enlighet med 4 kap. 4 § LOU successivt minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta, ska det anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten bedömer att
SLL har fullgjort denna skyldighet genom att det av ansökningsinbjudan framgår att förhandlingarna kan komma att ske i successiva steg. Vidare anser kammarrätten, på av förvaltningsrätten anförda skäl, att det inte strider mot principerna om transparens och likabehandling att Kentor inte har fått förhandla om samtliga tjänsteområden eller lämna ett slutpris.
Kentor har även invänt att bolaget har utestängts från vidare förhandlingar på grund av anbudspris, trots att anbudspris inte är en grund för utestängning. Av 4 kap. 4 § LOU framgår att de tilldelningskriterier som anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ska tillämpas vid minskning av det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Enligt anbudsinbjudan har SLL avsett att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier. Kammarrätten anser att ett preliminärt anbud i en sådan situation måste kunna ligga till grund för utestängning när det under förhandlingarna har blivit klart att anbudet inte är konkurrenskraftigt vid en bedömning mot tilldelningskriterierna. Det har inte framkommit annat än att SLL i enlighet med 4 kap. 4 § LOU har tillämpat tilldelningskriterierna vid utestängningen. Kammarrätten konstaterar även att det i protokollen daterade den 17 juni 2015 anges att SLL, vid den successiva utestängningen, gör en summering av läget av lämnade erbjudanden och värderar dessa mot i förfrågningsunderlaget angiven utvärderingsmodell. Vikten av ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud betonas men ingenstans anges att det är utvärderingskriterierna som kommer att tillämpas vid minskning av det antal anbud som förhandlingen ska omfatta.
Vad gäller underlaget för utestängningen, noterar kammarrätten att Kentor inte bjöds in till vidare förhandlingar efter tre förhandlingstillfällen. Av protokollen daterade den 17 juni 2015 framgår att SLL och
Kentor vid de inledande förhandlingarna inte bara behandlade tjänsterna i fråga utan även prissättning. Utöver resultaten från förhandlingarna hade SLL vid utestängningen underlag i form av bolagets svarsbilagor och ett preliminärt pris för hela anbudet. Som konstaterats ovan är det tilldelningskriterierna, dvs. i detta fall både pris och kvalitet, som är avgörande vid bedömningen av om en anbudsgivare kan utestängas enligt 4 kap. 4 § LOU. Kentors anbudspris var vid utestängningen betydligt högre än de anbudsgivare som bjöds in till ytterligare förhandlingar. Enligt kammarrätten hade SLL tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med Kentor inte kunde leda fram till ett vinnande slutligt anbud.
Kammarrätten anser sammantaget att SLL har iakttagit principerna om transparens och likabehandling samt att bestämmelsen om successiva steg i 4 kap. 4 § LOU inte har tillämpats på ett felaktigt sätt.
Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
— Saklig im Fällman Maals Mathiasson lagman kammarrättsrå kammarrättsråd ordförande referent iA KA ÅA urvygt MN
Clara Ljunggren kammarrättsfiskal föredragande
DOM Mål or
FÖR VALTNIN GSRÄTTEN
Å I STO CEHOLM: 2016-06-14 26933-15
Meddelad i å Avdelving 33 Stockholm
SÖKANDE
Kentor IT Aktiebolag, 556284-2319
Ombud: Advokat Mikael Engström
Peter Riiga
Advokatfirman Cederquist AB
Box 1670
111 96 Stockholm
MOTPART
Stockholms läns landsting, 232100- 0016
Box 22550 104 22 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.
Bilaga
YRKANDEN M.M.
Stockholms läns landsting (SLL) har genomfört en upphandling av Drift-.
och förvaltningstjänster av IT-system. Upphandlingen genomfördes med ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. SLL har den 2 december 2015 beslutat att teckna avtal med annan leverantör än Kentor IT AB (Kentor).
Kentor ansöker om överprövning av den aktuella upphandlingen avseende anbudsområde 2 och 3 och yrkar att upphandlingen ska göras om.
SLI bestrider yrkandet.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska enligt I kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt sarot genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gf& RÅ
2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden
| kan visa att han lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av.att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU.
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = DOM = 26933-15
I STOCKHOLM
Frågan om förhandlingens genomförande
Kentor anför bl.a. följande. Efter att ha lämnat anbud blev Kentor inbjuden till ett antal förhandlingstillfällen. Inför varje förhandlingstillfälle har SLL pekat ut ett antal tjänsteområden som den aktuella förhandlingen ska avse. Efter varje förhandlingstillfälle har SLL sedan angivit en tidsfrist inom vil- :
ken anbuds givaren ska inkomma med revidering av sitt anbud i enlighet med förbandlingsprotokollen. Förhandlingar har på detta sätt ägt rum mellan .
Kentor och SLL den 15 juni 2015, I juli 2015 och 26 augusti 2015. Efter det tredje förhandlingsmötet lämnade Kentor, inom tidsfristen, i in den presentation som efterfrågats i förhandlingsprotokollen. Den 18 september 2015 inkom Kentor med en korrigering och nedsättning av sina prislistor för att erbjuda SLL ett konkurrenskraftigare anbud. Kentor mottog sedan besked från SLL att SLL inte avsåg att ta hänsyn till de nya prisuppgifterna. SLL angav bl.a. att anbudsgivare getts ett bestämt tidsutryrome för att inkomma med eventuell anbudsredigering inklusive eventuell prisnedsättning samt att
SLL därefter genomför en SUCCessiv uteslutning och att anbudsgivare därför måste säkerställa ett optimalt utformat anbud vid varje givet tillfälle. Av utredningsrapporten framgår att Kentor vad avser de första fem tjänsteområdena getts mycket.små prisavdrag samf för det sjätte tj änsteområdet, inget prisavdrag alls.
Möjligheten att tillämpa förhandlat förfarande ska tolkas restriktivt och förfarandet får tillämpas endast i undantagsfall. SLL har motiverat undantagsförfarandet med hänvisning till att det som upphandlas avseende tj änsteområdet Övertagandetjänster, är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. De övriga fem tj änsteområdena i upphandlingen avser alltså sådana tjänster för vilka SLL inte anser att ett förhandlat förfarande är tillämpligt.
Det är dock enbart dessa övriga fem tjänsteområden som Kentor har fått förbandla. Att förhandlingen skulle genomföras på detta sätt kar Kentor inte
| A | | Sida 4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN i DOM | a 26933-15 I STOCKHOLM kunrat förutse. Men hänsyn till den avgörande verkan som. Övertagandetjänster och pris har för utvärderingen och hela upphandlingen har Kentor förutsatt att dessa skulle förhandlas under förhandlingstillfälle 4 och/eller 5: Först efter att Kentor uteslutits från vidare förhandling har Kentor fått förklarat för sig att prissättning skulle ingå i de reviderade anbuden. Kentor har därmed inte på förhand kunnat bilda sig en uppfattning om hur Övertagandetjänster och pris avsett att behandlas i förhandlingen.
Det har inte framgått att anbudspris inte avsetts att behandlas särskilt. Inte
-heller har framgått att ett för högt och icke änn förhandlat anbudspris skulle kunna resultera i uteslutning i förhandlingen. Av förfrågningsunderlaget och förhandlingen har enbart framgått att förhandling skulle ske med samtliga anbudsgivare samt omfatta hela anbudet. Hade SLL klargjort förutsättningarna skulle Kentor haft möjlighet att anpassa sitt anbud avse-
. ende såväl Övertagandetjänster som pris etter vart och ett av förhandlingstillfällena istället för att felaktigt förvänta sig att dessa för upphandlingen
"avgörande faktorer skulle behandlas senare. Tillämpningen av det förhandlande förfarandet har varit oförutsebar och öppnat för en godtycklig bedöraning i strid med principerna om transparens och likabehandling. Övertagandetjänster har utgjort den mest komplexa delen av anbudet och den slutliga innebörden och omfattningen av detta tjänsteområde har en självständig och avgörande betydelse för övriga tjänsteområden. Förhandling av detta om-
. råde skulle även ha påverkar priset för övriga tj änsteområden. Det primära syftet med förhandlat förfarande är att genom diskussion anpassa anbuden till ett svårbeskrivet behov. Eftersom prissättningen är osäker fram tills dess att den tekniska lösningen är definierad är det naturligt ätt prisförhandling sker först efter förhandlingen av den tekniska lösningen. Den logiska utgångspunkten för Kentor här varit att anbudspris skulle förbandlas senare under förfarandet. Det faktum att anbudsgivare efter varje förhandlingstillfälle skulle erbjuda ett optimalt anpassat anbud innebär inte att anbudspris direkt eller indirekt de facto har förbandlats. Kentor har lidit skada genom
| . > Sida5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN - DOM 26933-15
I STOCKHOLM | TS att berövas möjligheten att lämna ett optimalt anpassat anbud och att maximera chanserna att tilldelas avtal
SLL anför bl.a. följande. Förhandling med successiva steg under det förhandlade förfarandet har genomförts i enlighet med gällande lagstiftning och annonserat förfrågningsunderlag samt utan någon särbehandling av viss eller vissa anbudsgivare. Föremålet för upphandlingen utgörs.av ett omfattande IT-outsourcingsuppdrag. De olika outsourcinguppdragen är förenade . med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter kan vara svårt att ange något slutligt totalpris i förväg. Avgörande för valet av upphandlingsform har varit omfattningen av de outsourcade uppdragen och komplexiteten i samtliga IT-funktioner och deltj änster och inte enbart de s.k. övertagåndetjänsterna så som Kentor påstår.
Redan i början av förhandlingsprocessen informerades samtliga anbudsgivare att förhandlingens syfte var att anpassa anbuden till förfrågoingsunderlaget samt att förhandlingarna skulle omfatta hela anbudet varvid det var av vikt att vid varje tillfälle inkomma med sitt bästa möjliga anbud. Just möjligheten till förhandling i successiva steg innebär att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att avsluta förhandlingarna med samtliga anbudsgivare. Syftet med bestämmelsen är att successivt minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta.
Någon absolut skyldighet att särskilt förhandla om själva anbudspriset eller delpriserna finns inte. Syftet med förhandlingarna har framförallt varit att säkerställa samma förståelse bos anbudsgivarna för kraven på IT-tjänsterna för att underlätta för dem att anpassa sina anbud därefter. Därigenom ökar anbudsgivarnas insikt och förståelse för de eventuella riskerna förknippade med varje tjänsteområde och följ aktligen hur dessa kan hanteras prismäss- | igt. Det har därför aldrig varit fråga om att avsätta ett specifikt förhandlingstillfälle för att bokstavligen köpslå om anbudspriser och samtliga däri i ingående detaljerade delbelopp. Det är inte heller myndighetens uppgitt att exakt påpeka inom vilka områden anbudet, och särskilt inte på vilket sätt deras anbudspris, kan förbättras.
Förvaltningsrättens bedömning
Kentor har sammanfattningsvis i denna del anfört att SLL har genomfört det förhandlade förfarandet i strid med de grundläggande principerna om trans-
-parens och likabehandling då Kentor uteslutits från fortsatta förhandlingar innan bolaget fått tillfälle att förhandla om samtliga aktuella tjänsteområden.
eller om pris. Kentor menar att SLL inte har klargjort förutsättningarna för förhandlingen vilket resulterat i att Kentor genom uteslutning ur förhandlingen berövats möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. .
Enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 LOU får förhandlat förfarande med föregående annonsering bl.a. användas om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris 1 förväg.
Av 4 kap. 4 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare.
Av ansökningsinbjudans punkter 7.3 och 13 framgår att upphandingen genomförs som förhandlat förfarande sat att förhandlingarna kan komma att ske i successiva.steg.
I protokollet till det första förhandlingstillfället avseende anbudsområde 2, daterat den 17 juni 2015 redogörs för förhandlingsprocessen och anges under punkt 1:
Som anges i ansökningsinbjudan kommer förhandlingsprocessen att succesivt utesluta anbudsgivare varefter förhandlingarna pågår. Efter varje genomgång gör SLL en summering av läget av lämnade erbjudanden och värderar dessa mot i förfrågningsunderlaget angiven utvärderingsmodell. Det är därför av yttersta vikt att Kentor vid varje givet tillfälle erbjuder ett utifrån utvärderingskriterierna optimalt anpassat anbud.
Protokollet är undertecknat av både företrädare för Kentor och SLL och av närvarolistan framgår att flera företrädare för Kentor var närvarande.
Det måste enligt förvaltningsrätten mening redan utifrån ansökningsinbjudans uppgifter varit möjligt för Kentor, som en omsorgsfull anbudsgivare, att utläsa att anbudsgivare kunde komma att successivt uteslutas under förhandlingarnas gång. Att Kentor utan invändning undertecknat det förhandlingsprotokoll där detta tydligt anges som etablerat redan i ansökningsinbjudan får uppfattas som att Kentors företrädare redan var medvetna om detta.
Det får också-anses framgå att det var av stor vikt att det senast lämnade anbudet var det bästa möjliga. Detta måste enligt förvaltningsrättens mening även innefatta pris. Vidare framgår av förarbetena till bestämmelsen att den omständigheten att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud (se prop. 2006/07:128 s 326).
Förvaltningsrätten anser därmed att den omständigheten att Kentor inte fått förhandla om samtliga tjänsteområden eller inkomma med ett slutpris, inte medför att SLL har genomfört upphandlingen i strid med principerna om transparens eller likabehandling. Skäl för ingripande i denna del saknas därmed.
Frågan om utvärderingskriterierna
Kentor anför att utvärderingskriterierna avseende både Anbudsområde 2 och 3 är så otydligt formulerade att det inte gått att utläsa vad som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen. Ay betygsskalorna ges inte någon som helst ledning, utöver enstaka värdeord såsom ”godtagbart” eller ”utmärkt” för vad anbuds givaren genom sina redovisningar har att uppfylla för att erhålla viss poäng och därmed visst prisavdrag. Kentor har inte på förhand kunnat bilda sig en uppfattning om vad SLL krävt för att bedöma att en redovisning visar på ”utmärkt insikt” eller ”gjort sannolikt för SLL” att man kommer att leverera efterfrågade tjänster på ett ”ytmärkt sätt”. Utformningen och tillämpningen av utvärderingskriterierna har mot denna bakgrund öppnat för en godtycklig och oförutsägbar bedömning i strid med principerna om transparens och likabehandling. I utvärderingsrapporten redovisas enbart vilka poängavdrag anbudsgivarena erhållit men på vilken grund dessa har erhållits framgår inte. Hur poängsättningen ska ske samt vad som fästs avseende vid baseras uteslutande på värdeord. Skillnaden mellan exempelvis en utmärkt insikt eller mycket bra insikt kan endast bedömas utifrån hur skillnaden mellan begreppen utmärkt och mycket bra definieras och vilket innehåll de fylls med. Några sådana definitioner finns inte | i förfrågningsunderlaget. Anvisningar om vad som ska beskrivas är inte samma sak som vad som krävs för att erhålla en viss poäng. SLL anför att de olika poängnivåerna har baserats på bur väl, utförligt och precist respektive anbudsgivare har lyckats beskriva efterfrågade IT-funktioner, lösningar och arbetssätt. Dessa kriterier och grunder återfinns inte alls i utvärderingsmodellen. Kentor har berövats möjligheten att utforma inlämnade redovisningar på ett optimalt sätt utifrån respektive poängskala och därmed chansen att tilldelas avtal. Kentor har därmed lidit skada eller kan komma att lida skada. -
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BOM 26933-15
I STOCKHOLM
SLL anför att bl.a. följande. SLL har angett det ekonomiskt mest fördelakt- .
iga anbudet som tilldelnings grund och använt én absolut utvärderingsmodell där kvalitet viktas mot anbudsgivarens totala anbudspris för respektive anbudsområde. Tilldelningskriteriet kvalitet för t.ex. anbudsområde 2 består av sex utvärderingskriterier vilka motsvarar de redovisningar och lösningsförslag som anbudsgivare ska lämna in för respektive IT-funktion: Bastjänster
Applikationsförvaltning, Bastjänster Vidareutveckling, Bastjänster Utökad
Applikationsdrift, Stödtj änster, Samverkan och styrning samt Övertagandetjänster. Utvärderingsmodellen för anbudsområde 3 är konstruerad på ett liknande sätt. Varje anbuds utvärderingspris räknas fram genom att anbudets totalpris justeras med ett prisavdrag i förhållande till uppfyllda kvalitetskriterier utifrån en fyrgradig skala. Utvärderingsmodellen hänvisar till de relevanta delarna av kravspecifikationen sor närmare beskriver vad myndigheter kommer att fästa avseende vid och vilka delar anbudsgivarna måste beröra 1 sina svarsbilagor. Varje kvalitetskriterium innehåller således ett par närmare angivna underkriterier, som bör-krav, som ska bevaras i anbudsgivarnas lösningsförslag. Genom tydliga instruktioner om vad inlämnade lösningsförslag ska innehålla har SLL således utförligt beskrivit samt på ett transparent sätt angett vad som kommer att fästas vikt vid i samband med utvärderingen. De närmare preciserade utvärderingskriterierna som har angetts i kravspecifikationen har en objektiv utformning och framstår varken som godtyckliga eller oskäliga. Poängskalan som är graderad utifrån tydligt definierade nivåer — Utmärkt, Mycket bra, Bra, Godtagbart- baseras på hur väl, utförligt och precist respektive anbudsgivare har lyckats beskriva efterfrågade IT-funktioner, lösningar och arbetssätt i sina redogörelser. Det framgår tydligt vad som krävs för att uppnå rbaximal poäng och högsta pris- avdrag. |
En upphandlande myndighet har stor frihet att välja metod för anbudsutvärdering förutsatt att denna på ett transparent och förutsägbart sätt redogör för bur utvärderingen kommer att gå till. SLL har använt en absolut utvärde-
Sida 10 F
ÖRA VJALTNINGSBRÄTTEN DOM 26933-15
ISTOCKHOLM ringsmodell med sex tydligt viktade underkriterier inom utvärderingskritenet Kvalitet samt har, genom tydlig anvisning om vad anbudsgivarna ska beskriva i kvalitetsredogörelser, tydligt redovisat vad som krävs för att erhålla viss poäng. Kentor efterfrågar exakt information om hur SLL kommit fram till de poäng och prisavdrag som bolagets anbud fått. Av rättspraxis på området framgår bl.a. att omständigheten att avsaknad av detaljerad inform-
'ation om exakt hur poängsättningen gått till inte innebär att de grundläggande principerna om transparens trätts förrär samt att visst mått av subj ektiv bedömning vid enskild poängsättning är ofrånkomlig.
Förvaltningsrättens bedömning
I kravspecifikationerna avseende de aktuella anbudsområdena återfinns avsnitt 7 Lösningsförslag och redogörelser. I detta avsnitt efterfrågas diverse lösningsförslag och redogörelser, kopplade till de krav som uppställs i kravspecifikationer, som utgör underlag för bedömning och poängsättning.
Exempelvis uppställer kravspecifikationens punkt 2.1.2.4 i ett ska-krav gällande att anbudsgivaren ska ha en väl beprövad metod för ständiga förbättringar inom sin förvaltningsverksamhet och med stöd av denna kontinuerligt presentera förslag till förbättringar av applikationer till SLL. Förbättringsförslagen ska omfatta så väl enskilda applikationer, grupper av applikationer, tekniska miljöer som rutiner och arbetssätt.
Under punkt 7.1.1. B anges att anbudsgivaren ska redogöra för hur löpande förbättringsarbete genomförs enligt de krav som ställs i kravspecifikationens punkt 2.1.2.4. Anbudsgivaren ska då redogöra åtminstone för
1) Hur Anbudsgivaren arbetat för att bevaka och fånga nya omvärldskrav/möjligheter
2) Hur Anbudsgivaren fångar interna och kundspecifika förbättringsbehov/möjligheter; 3) Hur Anbudsgivarén arbetar för att förbättringarna ska komma SLL:s verksamhet till gagn
ve Sida 11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26933-15
I STOCKHOLM | . |
4) Hur Anbudsgivaren samarbetar med SLL i att identifiera och realisera förbättringar; ” | 5) Hur och när Anbuds givaren presenterat förbättringsförslag.
Som ska-krav anges vidare att anbudsgivaren ska redovisa sitt lösningsförslag avseende överlämnande och förbättringsarbete samt att alla redo görelser ska innefatta en beskrivning av ”bur” efterfrågad tjänst löses samt ”var för” lösningen ser ut som den gör.
I utvärderingsmallarna UV -2.2 och UV -3.3, som utgör bilagor till anbudsinbjudan, finns utvärderingsmallar söm är kopplade till kravspecifikationerna. Här anges vilket prisavdrag på anbudspriset en anbudsgivare kommer att erhålla utifrån hur SLI bedömer att anbudsgivaren har redogjort för sina lösningar avseende de icke-obligatoriska krav som uppställs i kravspecifkationen. Störst prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå utmärkt: - Anbudsgivaren har med sina redogörelser visat utmärkt insikt i
SLL :s verksamheters och användares behov och svarar på ett utmärkt sätt mot de mål, riktlinjer, krav, förutsättningar samt dokument som presenteras i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivarén-har med sina redogörelser gjort sannolikt för SLL att anbudsgivaren kormer att leverera Tjänsterna på ett utmärkt sätt.
Mindre prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå mycket bra, minst prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms ligga på nivå bra och inget prisavdrag ges till anbudsgivare som bedöms vara på nivå godtagbart.
Kentor har anfört att denna utvärderingsmodell : är alltför otydligt för att en anbudsgivare ska kunna utläsa vad som ska tillmätas betydelse vid utvärderingen och att detta öppnat för en godtycklig och oförutsägbar bedömning i strid med principerna c om 0 transparens och likabehandling. Särskilt invänder
FÖRVALTNINGSRÄTTEN =: DOM | 26933-15
I STOCKHOLM
Kentor emot att det saknas definitioner av begreppen utmärkt, mycket bra, bra och godtagbart.
Förvaltningsrätten anser att SLL genom kravspecifikationerna och utvärderingsmallarna har specificerat och tydliggjort vad myndigheten avser att tillmäta betydelsen vid värderingen. SLL har efterfrågat lösningar på specifika behov som myndigheten har identifierat och har specificerat att myndigheten önskar få en redogörelse för både anbudsgivarnas förslag till lösning samt varför denna lösning har valts. När en upphandlande myndighet inte i förväg vet vilken lösning som en anbudsgivare kan erbjuda kan det enligt förvaltningsrättens mening inte fullt ut krävas av den upphandlande myndigheten att den i förväg och i detalj ska specificera hur lösningar kommer bedömas och poängsättas.
Det framgår vidare av praxis att en upphandlande myndighet allmänt sett måste ges en stor frihet att inom ramen för ett affärsmässigt övervägande värdera ett anbud som kvalificerat sig till anbudsutvärderingen. Det uttalas bland annat att den upphandlande myndighetens värdering får godtas orm det inte finns uppenbara skäl till en annan bedömning (se Kammarrätten i
Stockholms dom den 5 september 2012 i mål nr 2304-12 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009 i mål nr 5- 09). Mot bakgrund av det anförda anser förvaltningsrätten att den i målet aktuella utvärderingsmodellen inte strider mot principerna om transparens och likabebandling.
Frågan om tillräckligt underlag för utesiutning
Kentor anför bl.a. följande. Bolaget har uteslutits på grund av att SLL har ansett att Kentors anbudspris inte varit konkurrenskraftigt nog trots att fågan om anbudspris inte hade varit föremål för förhandling. Agerandet strider mot principerna om transparens, likabehandling och den bestämmelse i.
LOU som reglerar successiva uteslutningar ur förhandlingar. En anbudsgivare kan bli utesluten från vidare förhandling för det fall den upphandlande myndigheten kommer fram till att anbudsgivarens lösning inte kan ligga till grund för ett vinnande anbud. Det krävs härvid att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud. Det enda underlag som SLL kan ha haft för bedömningen är skillnaden i anbudspris mellan Kentor och anbuds givare med lägre anbudspris. Denna relativa skillnad förelåg dock enligt utvärderingsprotokollet redan när förhandlingen inleddes. Med den logik SLL har tilllämpat skulle uteslutningen snarare ha skett redan efter första förhandlings-
"tillfället. Att utesluta en anbudsgivare enbart på grund av hö gre anbudspris jämfört med andra anbudsgivares anbudspris skulle strida mot 4 kap. 4 §
LOU då det inte finns något underlag som styrker att anbuds givaren inte skulle kunna lämna ett lägre pris vid ett slutligt anbud. Som ensam grund för uteslutning tycks SLL ha identifierat anbudspriset som åtminstone ett av förbättringsområdena i Kentors anbud. Trots att Kentor riskerade uteslutning från vidare förhandling på grund av sitt dittills ofördelaktiga anbudspris berörde inte SLL frågan om anbudspris överhuvudtaget. För högt pris då pris kan ensamt inte utgöra grund för uteslutning från vidare förhandling inte utgör ett sådant kriterium mot vilken jämförelse kan göras som resulterar i uteslutning vid förhandlat förfarande. I förarbetena exemplifieras möjligheten att utestänga anbudsgivare från vidare förhandlingar för det fall anbudsgivares lösningar inte är sådana att de kan läggas till grund för ett slutligt anbud. Ett anbudspris som inte grundas på ett definierat anbudsinnehåll utgör inte en del av lösningen i den mening sor avses i förarbetena.
Vidare kan anbudspriset komma att ändras vid ett slutligt anbud, exempelvis
- genom att anbudsgivaren tillåter sig minskade marginaler. Kentor uteslöts trots att SLL inte konstaterat några avgörande brister 1 förhållande till lösningarna. Kentor har lidit skada genom. att berövas möjligheten att lämna ett optimalt anpassät anbud och tilldelas kontrakt.
i SR Sida 14
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM «2 26933-15
I STOCKHOLM -
SLL anför bl.a. följande. Möjligheten att i successiva steg minska antalet.
anbudsgivare innebär att en leverantör kan utestängas utan att få ha lämnat ett slutligt anbud. Av förarbetena framgår att uteslutning i successiva steg kan aktualiseras då den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för det sora ska upphandlas. Myndigheten har rätt att utestänga en viss anbudsgivare från vidare förhandling om myndigheten vid förhandlingen koramer fram till att anbudsgivarens lösning inte kan leda fram till ett slutligt anbud. Myndigheten måste ha inhämtat tillräckligt underlag för att kunna bedöma om ett av en viss anbudsgivare uppdaterat anbudsförslag inte kan leda till ett vinnande anbud. Myndighetens bedömning i denna del utgår ifrån de tilldelningskriterier, som kan vara båda pris och kvalitet med tillhörande underkriterier, som har angetts i förfrågningsunderlaget samt de uppdaterade anbudshandlingar som lämnats in vid varje förhandlingstillfälle.
Förhandlingarna har även om fokus primärt hart legat på erbjuden teknisk lösning, indirekt även inkluderat lämnat anbudspris. I enlighet med 4 kap.
4 & LOU har SLL bedömt inlämnade uppdaterade anbudsförslag, inklusive justerade prisbilagor, och successivt uteslutet de anbudsgivare som inte ansetts ha en realistisk möjlighet att inkomma med ett tillräckligt konkurrenskraftigt anbud utifrån uppställda utvärderingskriterer. Kentor hade angett att ursprungligt anbudspris om 389 263 081 kr för anbudsområde 2 och 279 651 863 kr för anbudsområde 3 vilket efter det tredje förhandlingstillfället hade justerats till 345 231 315 kr respektive 250 376 934 kr. Detta ska jämföras med det vinnande anbudspriset om 238 898 301 kr anbudsområde
2 respektive 172 500 926 kr anbudsområde 3. Baserat på de utförliga uppdaterade svarsbilagor och prisbilagor som Kentor skickat efter. förhandlingstillfällena har SLL bedörat att vidare förhandlingar inte skulle leda till ett tillräckligt konkurrenskraftigt enbud från Kentor.
I STOCKHOEM | |
Kentor har framhållit att möjligheten att förhandla om Övertagandetjänster och justera sitt ursprungliga anbudspris i denna del har påverkat dess möjlighet att inkomma med ett mycket bättre och mer konkurrenskraftigt anbud.
Övertagandetj änsterna berättigar till ett prisavdrag om Inax 20 000 000 kr.
Även om Kentor uppnått det maximala poängavdraget för sitt lö sningsförslag hade dess senaste uppdaterade anbudspris minskat enbart med detta belopp. Vidare utgör priset för Övertagandetjänsten, som prissätts som ett fast pris; endast 2,6 70 av Kentors sammanlagda anbudspris för anbudsområde 2 respektive 3. Möjligheten att förhandla denna prispost i skulle knappast ha haft någon nämndvärd inverkan på Kentors totala anbudspris eller — — rn dess möjlighet inkomma med ett konkurrenskraftigt anbud. Det av Kentor offererade anbudspriset var inte heller ofördelaktigt för SLL utan en klar förbättring mot dagens nivåer varför SLL inte kunde informera Kentor om att anbudspriset var i behov av förbättring utan att samtidigt avslöja att andra anbudsgivare hade längre anbud. Det är inte korrekt att SLL skulle ha selekterat Kentors anbud från vidare förhandling enbart baserat på anbudspris. Av utvärderingsrapporten framgår att selekteringen av uppdaterade anbud har gjorts genom att tillämpa annonserad utvärderingsmodell och inte bara tilldelningskriteriet pris.
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om SLL har haft tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med Kentor inte kunnat leda fram till ett vinnande slutligt anbud från bolåget. Kentor menar att så inte är fallet samt att SLL, i strid med 4 kap. 4 § LOU och principerna om transparens och likabehandling, har uteslutit bolaget enbart på grundval av det inlämnade anbudspriset.
NE RSTTINA
TERS PO SORSV SO ERT
I förarbetena till bestämmelsen i 4 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att löveränförer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha baft möjlighet att lämna ett slutligt anbud.. Det innebär exempelvis att den upphandlande myndighet-
'en i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga (prop. 2006/07:128 s. 326).
Under anbudsinbjudans punkt 10.1 anges under rubriken Grund för tilldelning att SLL avser att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till pris samt angivna utvärderingskriterier i bilagorna UV- 1.2, UV-2.2 och UV-3.2.
De ovannämnda bilagorna består av utvärderingsmallar. Åv dessa kan utlägas att anbudsgivarna kan erhålla visst prisavdrag bl.a. utifrån hur de genom sina redovisade lösningsförslag visar insikt i SLL:s behov och svarar mot de mål som presenterats i förfrågningsunderlaget. Klart står därmed enligt föratt pris är eft av tilldelningskriterierna och att valtningsrättens uppfattning detta även påverkas av de utvärderingskriterier som utgör de andra tildelningskriterierna. Förvaltningsrätten kan inte utläsa att SLL uteslutit Kentor enbart utifrån det lämnade anbudspriset utan detta har bedömts ihop med det prisavdrag som Kentors presenterade lösningar har genererat. Då detta är i överensstämmelse med vad som angetts i anbudsinbjudan har SLL genom förfarandet varken agerat i strid med 4 kap. 4 8 LOU eller principerna om " transparens eller likabehandling. Vidare anser förvaltningsrätten utifrån vad som framkommit i målet att SLL måste anses ha haft tillräckligt-underlag :
för att göra en bedömning av Kentors möj lighet att inkorama med ett vinpande slutligt anbud. Skäl för ingripande på denna grund saknas därmed.
Sammanfattning
Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att det Kentor har anfört i sin ansökan om överprövning inte medför att upphandlingen ska rättas eller göras om. Kentors ansökan ska därmed avslås. |
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1 A LOU).
Erik Hjulström Rådman
Madeleine Pettersen har föredragit målet.
Bilaga B
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förbandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter
1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd.
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta.
5 de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
www.domstol.se
DY 689-LOU (formulär 9) » Producerat av Domstolsverket » 2014-11