KamR Stockholm mål 511-20

KLAGANDE

20-10-14

Condesign AB, 556246-8313

<önr Ab ||

Ombud: INN

MOTPART

Försvarets materielverk

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 10 januari 2020 i mål nr 23382-19, se bilaga A

SAKEN

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 17 januari 2020 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Condesign AB yrkar i första hand att kammarrätten ska besluta om rättelse på så sätt att fyra anbud underkänns och tio av de övriga tolv godkända anbuden tilldelas ramavtal i en viss ordning. I andra hand yrkar bolaget att kammarrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolaget för fram bl.a. följande.

Försvarets materielverk (FMV) har upphandlat i strid med konkurrenslagen (2008:579) och de upphandlingsrättsliga principerna i lagen (2011:1029)

om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).

Anbudsgivarna har inte tillåtits konkurrera med pris eftersom anbudspriset är Jåst till ett konstant värde för alla anbudsgivare. Anbudsgivarna har i stället behövt samla poäng för utförda uppdrag. FMV:s urvalskriterier utgår varken från pris eller vilket eller vilka anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga utan utgår från storleken på respektive verksamhet.

FMV har inte behandlat alla anbudsgivare lika. I bolagets anbud angavs två referensuppdrag inom samma projekt. För det ena uppdraget angavs en tidsperiod men inte för det andra. Detta tog FMV till intäkt för att underkänna det senare uppdraget. Flera andra anbudsgivare tog FMV däremot direktkontakt med för att efterhöra när uppdragen utfördes. Beträffande åtminstone fyra anbud godtog FMV referensuppdrag som inte avslutats inom de fem senaste åren räknat från sista anbudsdag, det s.k.

femårskravet, trots att utförarna klart uppgivit att de inte uppfyller kravet.

Detta framgår bl.a. av den tabell med FMV:s anteckningar avseende dessa anbudsgivares uppdrag som bolaget har gett in till kammarrätten. Dessa fyra anbud borde rätteligen ha förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse. Vid sådant förhållande hade bolaget hamnat bland de tio anbudsgivare som hade fått ramavtal. Förmodligen finns det ytterligare uppdrag som inte uppfyller femårskravet. I detta sammanhang hänvisas även till andra mål avseende samma upphandling.

Vidare har FMV infört otillåtet anbudssamarbete genom att sortera bort sex av de sexton godkända anbuden. FMV har genom att låsa anbudspriset i syfte att få en viss bredd och erfarenhet gynnat stora företag. Genom att tillåta att en enskild underleverantör kan samarbeta med alla anbudsgivare har FMV dessutom gynnat små leverantörer och mikroföretag. Detta har skett på bekostnad av medelstora företag som har missgynnats i upphandlingen. FMV:s agerande har således inte varit proportionerligt.

Bolaget har sedan 2013 haft ett ramavtal med FMV inom det aktuella området och har därför kunnat delta i offererandet vid anbudsförfrågningar från myndigheten. Bolaget har nu fråntagits den möjligheten vilket borde vara tillräckligt för att visa att bolaget har lidit skada.

FMV anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande.

Bolaget gör gällande att fyra av anbudsgivarna felaktigt har fått tillgodoräkna sig uppdrag som inte uppfyller det s.k. femårskravet. FMV kan efter en genomgång av dessa anbud konstatera att samtliga anbudsgivare uppfyller samtliga krav i leverantörsprövningen. Det saknas därför skäl för ingripande på denna grund.

Det är den upphandlande myndighetens behov och val av tilldelningsgrund, inklusive utvärderingsmodell, som är utgångspunkten för bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten. Vid användning av denna tilldelningsgrund behöver pris inte vara ett tilldelningskriterium. En upphandlande myndighet kan alltså använda sig av en utvärderingsmodell som innebär att konkurrens sker enbart genom andra tilldelningskriterier än pris — under förutsättning att samtliga anbudsgivare i rimlig mån informeras om de kriterier, villkor och viktningen av dessa som den upphandlande myndigheten tillämpar. I aktuell upphandling har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fastställts genom en utvärderingsmodell som bygger på monetär utvärdering med prissatt kvalitet. Utvärderingsmodellen möjliggör för anbudsgivarna att avgöra vilken betydelse som faktiskt tillmäts varje tilldelningskriterium. Det är inte relevant att konkurrensutsätta priser i ramavtalsupphandlingar när avrop sker genom förnyad konkurrensutsättning eftersom det är först vid den förnyade konkurrensutsättningen som den verkliga priskonkurrensen sker.

Det är även först vid avrop, när det aktuella kontraktet har definierats, som det är möjligt för leverantörerna att lämna ett pris för detsamma.

Kommissionen anger i sitt tolkningsmeddelande (CC/2005/03 rev 1) att det äldre klassiska direktivet inte kräver att alla villkor fastställs från början och understryker att priset är ett sådant villkor. Motsvarande tolkning bör gälla för det nu aktuella direktivet.

Ansvaret för att tillse att ett anbudssamarbete inte strider mot bestämmelserna i konkurrenslagen ligger hos leverantörerna. FMV har inte infört ett otillåtet anbudssamarbete genom att inte låta samtliga

16 leverantörer som har kvalificerat sig ingå ramavtal. Åtgärderna att låsa anbudspriset, att inte begränsa leverantörernas möjligheter att samarbeta under anbudsförfarandet och att ramavtalsleverantörerna vid avrop tillåts lämna anbud med samma underleverantörer strider inte mot proportionalitetsprincipen. Vidare har ingen av de tio leverantörer som getts möjlighet att ingå ramavtal åberopat samma uppdrag för att uppfylla kraven i leverantörsprövningen eller angett samma underleverantör för fullgörandet av leverans av tjänster under ramavtalets löptid.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det kan först konstateras att kammarrätten inte kan pröva eventuella överträdelser av konkurrenslagen.

Utgör avsaknaden av pris som tilldelningskriterium ett upphandlingsfel?

FMV har genomfört ramavtalsupphandling av konsulttjänster.

I upphandlingsdokumentet, avsnitt 13.1, anges att FMV kommer att

[...] anta de anbud som uppfyller villkoren i detta förfrågningsunderlag samt är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna som anges i e-avrop.

I denna upphandling ämnar FMV teckna ramavtal med minst 4 och maximalt 10 leverantörer. Vid händelse att fler än 10 leverantörer uppfyller kraven kommer FMV teckna ramavtal med de 10 leverantörer som har lägst utvärderat pris i enlighet med nedanstående utvärderingsmodell. Om det efter utvärdering fortfarande återstår fler än 10 leverantörer kommer lottning att tillämpas.

Vid denna upphandling kommer FMV tillämpa mervärden för angivna utvärderingskriterier.

Följande utvärderingsmodell kommer användas.

Utvärderat pris = Anbudspris - 7, Mervärden

Anbudspris: Anbudspriset är fastställt till I 500 kr och ska anges i e-avrop.

Utvärderat pris: Det belopp som används för att jämföra olika anbud och där lägsta belopp avgör vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och därmed kommer att antas. Det utvärderade priset används endast för utvärdering av anbud.

Mervärde: Prisavdrag i utvärderingen för uppfyllande av utvärderingskriterier. Mervärde anges i SEK och maximalt mervärde är 800 kr.

Med ramavtal avses enligt 2 kap. 20 § LUFS ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

Ramavtalet är typiskt sett tänkt för situationen att en upphandlande myndighet med rimlig grad av säkerhet kan förutse framtida återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, eventuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning. (Prop. 2010/11:150 s. 197 och prop. 2015/16:195 s. 514—515.)

Av 5 kap. I & LUFS framgår att en upphandlade myndighet eller enhet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i LUFS. Bestämmelsen motsvarar artikel 29 i direktiv 2009/81/EG. I artikel 29 anges att en upphandlande myndighet eller enhet som ämnar sluta ett ramavtal ska följa de förfarandebestämmelser som anges i detta direktiv i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på detta ramavtal. Valet av parter i ramavtalet ska ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 47. I artikel 47 anges att den upphandlande myndigheten eller enheten ska basera tilldelningen av kontrakt antingen utifrån vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt eller enbart utifrån lägsta pris.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att en myndighet som vill ingå ramavtal med flera leverantörer ska göra det med tillämpning av samma bestämmelser om utvärderings- och tilldelningskriterier som vid tilldelning av kontrakt. Det är således inte tillräckligt att dessa krav uppfylls först vid en förnyad konkurrensutsättning. Tolkningsmeddelandet från Kommissionen som FMV hänvisar till är inte rättsligt bindande vilket gör att direktivet, LOU och förarbetena till LOU har företräde. Vad FMY anför i denna del förändrar därmed inte kammarrättens bedömning.

Av 13 kap. 1 § LUFS framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller enheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten eller enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, ekonomisk livslängd, lönsamhet, försörjningstrygghet, samverkansförmåga, operativa egenskaper, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.

I skäl 71 till direktivet anges att när de upphandlande myndigheterna eller enheterna väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska de utvärdera anbuden för att fastställa vilket som ger bästa värde för pengarna. För att göra detta ska de fastställa de ekonomiska och kvalitativa kriterier som i sin helhet måste göra det möjligt att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fastställandet av dessa kriterier beror på föremålet för upphandlingen, eftersom dessa måste göra det möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera förhållandet mellan kvalitet och pris i varje anbud.

Mot denna bakgrund anser kammarrätten att varje utvärdering av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet alltid innefattar pris. Det innebär att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen.

FMV har använt en utvärderingsmodell som utgår från ett fast s.k. anbudspris på 1 500 kr som det därefter kan göras prisavdrag från med 100 kr respektive 50 kr för olika uppdrag inom olika områden som anbudsgivarna har utfört. FMV har alltså inte begärt in eller tagit hänsyn till några priser eller andra ekonomiska uppgifter vid utvärderingen av anbuden utan det kommer att ske först vid den förnyade konkurrensutsättningen. FMV har därmed, genom att inte utvärdera pris i ramavtalsupphandlingen, brutit mot bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i LUFS.

Frågan blir då om bolaget har visat att det har lidit eller kan komma att lida skada på grund av det aktuella upphandlingsfelet. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 53 följer att det inte räcker att endast påstå att den åberopade bristen lett till att det mest konkurrenskraftiga anbudet inte har kunnat lämnas. Bolaget för fram att det har lidit skada eftersom det fråntagits möjligheten att lämna anbud vid avrop från ramavtal som det hade som part i det tidigare gällande ramavtalet. Även om den aktuella bristen är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet anser kammarrätten att det som bolaget har fört fram inte är tillräckligt för att visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av det aktuella upphandlingsfelet.

Utgör FMV:s bedömning av det s.k. femårskravet ett upphandlingsfel?

När det gäller referensuppdrag framgår av utvärderingsmodellen i avsnitt 1.0—-1.0.11 att mervärde kan tilldelas för uppdrag inom elva olika områden. Avseende samtliga referensuppdragsområden anges att det ska vara fråga om referensuppdrag som ska ha skett inom fem år från sista anbudsdagen. FMV har efter förfrågan förtydligat detta krav genom att ange att uppdragen ska ha genomförts inom de fem senaste åren, vilket innebär att uppdragen ska ha avslutats inom de senaste fem åren.

Bolaget har bl.a. fört fram att FMV har godkänt åtminstone fyra referensuppdrag trots att utförarna klart har angett att uppdragen inte uppfyller det s.k. femårskravet och gett in en tabell för att visa att så är fallet. I tabellen anges exempelvis följande. ”Arbetet är slutfört men ingår i det större uppdraget som fortfarande pågår”, ”Full ILS-leverans är gjord för en mindre delmängds leverans [...] uppdraget har utförts, enligt beskrivning inom tidsperioden”, Uppdraget pågår men efter kontroll är grunduppdraget levererat”, ”Bekräftar via telefon att de har avslutat två analyser under angiven period. Leverantören har påbörjat nästa [...]”, ”projekten pågår fortfarande, men det som beskrivs är levererat”, ”Uppdraget är genomfört, inom sakområdet och inom tidsperioden. Den initiala uppgiften har övergått i en vidmakthållande uppgift som kontinuerligt justeras”.

Kammarrätten konstaterar att varje referensuppdrag är kopplat till genomförandet av en viss typ av uppdrag inom ett visst område. Kammarrätten anser att begreppet uppdrag måste tolkas i den kontexten, där det huvudsakliga syftet är att kontrollera att leverantörerna har relativt färsk erfarenhet av vissa typer av uppgifter. Även utifrån en rent språklig tolkning av begreppet uppdrag framstår det som rimligt att ett antal olika uppdrag kan ingå i ett större uppdrag eller projekt. Ett uppdrag kan därmed vara avslutat utan att det större uppdraget eller projektet som det ingår i är avslutat. Även om detta hade kunnat formuleras tydligare anser kammarrätten att det av upphandlingsdokumenten med tillräcklig tydlighet framgår vad FMV kommer att tillmäta betydelse vid utvärderingen av referensuppdragen. När det gäller den faktiska utvärderingen anser kammarrätten att den ingivna tabellen inte visar att de anbudsgivare som nämns där inte uppfyller det s.k. femårskravet. Vidare anser kammarrätten att det av tabellen och det som har kommit fram i övrigt inte framgår annat än att FMV har bedömt femårskravet i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna, inklusive likabehandlingsprincipen, och övriga bestämmelser i LUFS. Det som bolaget har fört fram i denna del ändrar inte den bedömningen.

Vad bolaget har fört fram i övrigt medför inte någon annan bedömning än den som förvaltningsrätten har gjort. Eftersom det saknas skäl för att ingripa mot upphandlingen ska överklagandet avslås.

Kammarrätten har denna dag avgjort mål nr 547-20 och 634-20 som rör samma upphandling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Anna Lönnestav Charlotta Lokrantz Sandberg Susanne Ericson kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Condesign AB, 556246-8313 Nya Tingstadsgatan 1 422 44 Hisings Backa

Ombud: I

Condesign AB

MOTPART

Försvarets materielverk 115 88 Stockholm

SAKEN

Upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

YRKANDEN

MM.

Försvarets materielverk genomför ramavtalsupphandling Konsulttjänster ILS (Integrerat logistikstöd) med flera leverantörer där samtliga ramavtalsvillkor inte fastställs, beteckning 455468-A1949296. Upphandlingen genomförs genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, förkortad LUFS. Förfarandet medger förhandling med en eller flera anbudsgivare men anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. FMV kommer att anta de anbud som är de mest fördelaktiga med hänsyn till utvärderingskriterierna och avser att teckna avtal med 4 till 10 leverantörer.

Condesign AB (Condesign) kvalificerade sig till anbudsutvärdering men uppfyllde inte fyra krav och tilldelades därför inget mervärde för dessa och bolagets utvärderade pris blev därmed för högt för att konkurrera om tilldelning av ramavtal. Condesign ansöker om överprövning och yrkar rättelse eftersom FMV i strid med grundläggande upphandlingsrättsliga regler och LUFS inte har följt sina regler och behandlat anbudsgivarna olika. I första hand yrkas rättelse på så sätt att upphandlingen skall göras om och att den utvärderingsmodell som beskrivs i Anbudsinfordran 2012-11-23 används och att upphandlingen inte får bryta mot konkurrenslagen, i andra hand på så sätt att samtliga 16 godkända anbud tilldelas ramavtal. I tredje hand yrkas att utvärderingen av Condesigns anbud skall göras om med beaktande av att referensuppdraget 1.0.4 Underhåll- och testutrustning inte saknar tidsperiod, samt att 13 anbud godkänns.

FMV bestrider bifall till ansökan eftersom det saknas skäl för ingripande enligt LUFS.

VAD PARTERNA ANFÖR

Condesign

FMV har inte genomfört utvärderingen av inkomna anbud på ett objektivt sätt, vilket medfört skada för bolaget. FMV har vid upphandlingen av ersättningsavtal till ramavtalet 2012 modifierat utvärderingsmetoden trots att de efterfrågade tjänsterna är desamma som efterfrågades 2012 och den nu aktuella upphandlingen uppfyller inte längre grundläggande krav på objektivitet. FMV har uppmanat till ett, enligt konkurrenslagen, otillåtet anbudssamarbete. Genom att ta bort restriktionen om anbudssamarbete öppnar FMV för att vissa anbudsgivare använder samma underleverantör i sina olika anbud.

Detta innebär att flera små anbudsgivare kan utnyttja samma underleverantör för att få högsta möjliga antal godkända uppdrag vilket inte är tillåtet enligt konkurrenslagen. Det finns uppenbara fel av icke försumbar omfattning i upphandlingen, exempelvis att anbudsgivare har fått tillgodoräkna sig uppdrag som inte var slutförda under angiven period eller uppdrag som påbörjades och i huvudsak utfördes före den angivna perioden. I kombination med antalsbegränsningen av ramavtalsleverantörer gör sig anbudsgivaren skyldig till brott mot konkurrenslagen.

FMV tillåter inte att leverantörerna själva erbjuder sitt bästa taktimpris utan fastställer ett gemensamt taktimpris om 1500 kr/h, som är mycket högre än genomsnittligt marknadspris för tjänsterna. Priset blir därmed inte en särskiljande faktor. FMV:s utvärderingskriterier ger ett utfall som varken prioriterar lägsta pris eller bästa kvalitet. Det enda som mäts är verksamhetens omfattning. När FMV inte ens efterfrågar pris eller ekonomisk fördelaktighet blir det aktuella valet av 10 leverantörer helt godtyckligt. Om FMV nöjer sig med 10 leverantörer samtidigt som 16 leverantörer anses vara godkända så har FMV vidtagit en konkurrensbegränsande åtgärd.

När det gäller Condesigns anbud så avser uppdrag 1.0.4 och 1.0.6 (Emballage, hantering, lagring och transport) två olika arbetsområden inom samma projekt. Tidsangivelsen för det aktuella projektet finns angiven för 1.0.6 och för 1.0.4 refereras till exakt samma uppdrag för ett annat delområde med den skillnaden att tidsangivelsen saknas. Det finns inget krav på att uppgiften måste upprepas på varje sida som berör arbete inom projektet ifråga. Det borde räcka att ange informationen på ett ställe för ett specifikt uppdrag. Att uppmärksamma FMV på att den efterfrågade informationen faktiskt finns med i anbudet är inte en otillåten komplettering. Ändå har Condesign fråntagits -50 kr i summa mervärden.

Condesign ger in och åberopar egna sammanställningar av jämförelser mellan anbudsinbjudan 2012 och 2019 avseende samarbete vid upphandling och godkända anbud sorterade enligt FMV:s ranking.

FMY

En upphandlande myndighet har rätt att besluta om upphandlingsföremål, kravställning och utvärderingsmodell inför varje ny upphandling. Utvärderingsmodellens utformning kan inte anses ha begränsat anbudsgivningen eftersom totalt 21 anbudsgivare lämnade anbud. Takpris har satts för att den verkliga priskonkurrensen sker i den förnyade konkurrensutsättningen som sker mellan samtliga ramavtalsleverantörer. Anbudspriset är fastställt till

1500 kr och ska anges i e-avrop. Maximalt mervärde är 800 kr och de områden vars mervärde har bestämts till -100kr är områden som FMV vill premiera. Syftet med utvärderingsmodellen är att de leverantörer som tilldelas ramavtal med FMV har en viss bredd och erfarenhet av att leverera inom ILSområdena. Anbudsinbjudan saknar en begränsning avseende möjligheten för företag att samarbeta vid anbudsinlämningen. Det är naturligt att stora företag har fördelar framför små- och medelstora företag i upphandlingar och därför innehåller LUFS bestämmelser som möjliggör att små- och medelstora bolag kan delta i upphandlingar och därmed öka konkurrensen. Ett annat sätt att öka konkurrensen är att åberopa annat företags kapacitet om anbudsgivaren inte uppfyller kvalificeringskraven på egen hand eller att använda sig av underleverantörer vid genomförandet av kontrakt som tilldelats från ramavtalet. För att en upphandlande myndighet ska kunna begränsa dessa möjligheter krävs det att en sådan begränsning kan motiveras. FMV har inte funnit skäl att införa en sådan begränsning i upphandlingen. Även

Condesign har gynnats av denna möjlighet och har därmed gått vidare till prövning av anbudet och knutit till sig underleverantörer. Om anbudsgivarna väljer att samarbeta genom att ta tillvara dessa möjligheter så är det upp till leverantörerna att tillse att samarbetet inte strider mot bestämmelserna om otillåtet anbudssamarbete i konkurrenslagen. Det är inte ett ansvar som åligger FMV. Utvärderingsmodellens utformning, antalet ramavtalsleverantörer och avsaknaden av ett förbud mot visst anbudssamarbete kan inte anses strida mot någon bestämmelse i LUFS och det saknas skäl för ingripande.

Att tilldela 16 leverantörer ramavtal på så vis Condesign anger skulle strida mot förutsättningarna som har angivits i förfrågningsunderlaget och konkurrensen i de kommande avropen, dvs. de förnyade konkurrensutsättningarnas skulle öka. Ett sådant förfarande skulle strida mot de grundläggande principerna i LUFS. FMV har angett vad som sker om fler än 10 leverantörer uppfyller kraven.

Enligt beviskravet kopplat till kravet 1.0.6 ska tidsperioden framgå av beskrivningen. FMV vidhåller att tidsangivelsen inte framgår av Condesigns uppdrag 1.0.6 och det framgår inte att det är samma uppdrag som i 1.0.4 och att det är den tidsperioden som ska beaktas vid bedömningen av uppdrag 1.0.6. Uppdraget har således rätteligen inte godkänts. Condesigns förtydligande beaktades inte eftersom det ansågs utgöra en otillåten komplettering.

Även om uppdraget skulle godkännas och Condesign erhålla -50 kr till i mervärde så skulle inte bolaget tilldelas ramavtal. Det framgår av utvärderingsprotokollet att det krävdes 800 kr eller mer i utvärderat pris för att tilldelas ramavtal och mellan de anbudsgivare som hade 800 kr i mervärde genomfördes lottning. Condesign skulle om uppdraget i 1.0.6 godkänns erhålla ett utvärderat pris om 900 kr och skulle därmed ändå inte tilldelas ramavtal vid en sådan rättelse och bolaget lider således inte skada.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Rättsliga utgångspunkter

Av 1 kap. 11 § LUFS framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 11 8 LUFS eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska förvaltningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LUFS).

LUFS är en procedurlagstiftning och överprövning enligt LUFS utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av om upphandlande myndighet har följt de grundläggande principerna för upphandling liksom övriga bestämmelser i LUFS. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut.

Om en upphandlande myndighet inte förkastar ett anbud som inte uppfyller ställda krav kan det innebära att likabehandlingsprincipen sätts ur spel (se t.ex. HFD 2016 ref. 37 I och II).

Förvaltningsrättens bedömning

I förfrågningsunderlaget beskrivs utvärderingsmodellen och i den de elva referensuppdragen och vad respektive beskrivning ska innehålla för kravuppfyllnad. I samtliga elva referensuppdrag för respektive område ska uppdragsperioden anges. Att Condesign inte angett uppdragsperiod, benämnd tidsangivelse och tidsperiod av parterna, är ostridigt. FMV har ställt ett tydligt krav på att uppdragsperiod ska anges för varje områdesreferens och har därmed inte frångått förfrågningsunderlaget eller handlat i strid med likabehandlingsprincipen när Condesigns anbud inte tilldelats mervärde för referens 1.0.4. Förvaltningsrätten kan vidare konstatera att FMV:s slutsats att bolaget inte heller med mervärde om ytterligare -50 skulle tilldelas ramavtal är korrekt.

Förvaltningsrättens överprövning görs uteslutande från ett upphandlingsrättsligt perspektiv och kan inte utökas till att beakta eventuella överträdelser av konkurrenslagen.

FMV har i förfrågningsunderlaget angett förutsättningarna för den som vill nyttja annans kapacitet. På en direkt fråga har FMV svarat att det i upphandlingen inte finns hinder för att en underleverantör och samma referensuppdrag kan förekomma i flera anbud under förutsättning att varje anbudsgivare tillhandahåller ett åtagande, eller på annat sätt visar att samma underleverantör kommer att ställa nödvändiga resurser till förfogande till varje respektive anbudsgivare när kontraktet ska fullgöras. FMV har också på en följdfråga svarat att FMV kommer att göra en bedömning i varje enskilt fall. FMV har inte därigenom, som Condesign gör gällande, uppmanat till brott mot konkurrenslagen och inte frångått vad som anges i LUFS 13:15 avseende tillgång till andra företags kapacitet eller på annat sätt brutit mot LUFS eller de upphandlingsrättsliga grundprinciperna.

Vad Condesign påstått om uppenbara fel i upphandlingen, hänförliga till utvärderingen av andra anbudsgivares referenser, är inte konkreta uppgifter som visar på ett uppenbart och allvarligt fel i upphandlingsprocessen. Inte heller Condesigns påstående att FMV:s beslut att tilldela 10 istället för 16 anbudsgivare ramavtal utgör en konkurrensbegränsande åtgärd enligt LUFS.

Sammanfattning

Förvaltningsrätten finner att Condesign rätteligen inte tilldelats mervärde för referensuppdrag 1.0.4 och har genom sin argumentation inte har visat att FMV har genomfört upphandlingsprocessen i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller LUFS eller frångått vad som anges i förfrågningsunderlaget. Hur många anbudsgivare som borde antas och tilldelas ramavtal kan förvaltningsrätten inte ha synpunkter på inom ramen för överprövningen. Vad Condesign anfört i målet motiverar således inte ett ingripande med stöd av LUFS. Condesigns ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Erik Mellstrand Rådman Kerstin Sandin har föredragit målet.