KamR Stockholm mål 5177-16
KLAGANDE
2017 -03- 0 9
MOTPART
Stockholms stad
Ombud: Stadsadvokat Gustaf Swedlund
Stadsledningskontoret Hantverkargatan 3 A, 2 tr 105 35 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 8 juli 2016 i mål nr 5349-16, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avvisar yrkande om överprövning av upphandling.
2. Kammarrätten bifaller ansökan om överprövning av ingånget avtal och förklarar avtalet mellan Stockholms Stad och BN den 3 december
2015 om konstnärlig gestaltning av Hägerstenshamnens skola ogiltigt.
YRKANDEN M.M.
| MYS i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att Stockholms stads avtal med ivseende konstnärlig gestaltning av Hägerstenshamnens skola ska ogiltigförklaras. Han för till stöd för sitt överklagande fram bl.a. följande. Direktupphändling får göras så länge upphandlingar av samma slag under räkenskapsåret inte överstiger femton procent av tröskelvärdet. Det är inte tillåtet att generellt undanta offentliga gestaltningar från kravet på annonsering. Undantaget får endast användas när den upphandlande myndigheten kan visa att det inte finns några likvärdiga konstverk eller konstnärer.
Stockholms stad yrkar i första hand att överklagandet avvisas och i andra «hand att det ska avslås. Staden för till stöd för detta fram bl.a. följande.
Bar inte talerätt då han inte är att anse som en leverantör.
Överprövning av en upphandling får inte göras efter ätt avtal slutits. Staden har använt sig av direktupphandling på grund av att det som ska upphandlas, av konstnärliga skäl, endast kan fullgöras av viss leverantör.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämplig lag
Lagen om offentlig upphandling (2016:1145) trädde i kraft den 1 januari
2017 och ersatte då den tidigare lagen om offentlig upphandling
(2007:1091). Av övergångsbestämmelserna framgår dock att för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet, gäller fortfarande den upphävda lagen. Lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU, är därmed tillämplig lag i målet.
Talerätt
Staden har anfört att I nte har någon talerätt i målet då han inte är att anse som en leverantör. Med leverantör avses enligt 2 kap. 11 § LOU den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.
Till stöd för att nte skulle vara att anse som leverantör i LOU:s mening har staden bl.a. åberopat att upphandlingen avsett utsmyckning av stora glaspartier i entréhallen till Hägerstenshamnens skola och att MN nte arbetar med glas.
Av utredningen i målet framgår dock att det vid den tidpunkt då staden valde ut tre tänkbara konstnärer för det upphandlade uppdraget, ännu inte hade bestämts på vilken plats inom skolområdet eller på vilket sätt som den konstnärliga gestaltningen skulle ske. Kammarrätten kan också konstatera att de tre konstnärer som valdes ut hade helt skilda konstnärliga inriktningar. Av utredningen i målet har vidare kommit fram att oo ES verksam som konstnär och att han har anmält intresse hos staden om att åta sig konstnärliga uppdrag.
Mot den bakgrunden är oo EEG kammarrättens bedömning att anse som leverantör enligt LOU i förevarande mål.
Överprövning av upphandling
Av 16 kap. 6 § andra stycket LOU följer att överprövning av en upphandling inte får ske efter att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Staden ingick ett avtal med en utvald konstnär den 3 december 2015, varför kammarrätten inte kan överpröva upphandlingen. ön En om överprövning av upphandling ska därför avvisas.
Ogiltigförklaring av avtal
Staden har genomfört ett köp av en konstnärlig gestaltning utan att annonsera om uppdraget i förväg. Det är ostridigt att kontraktsbeloppet överskrider det belopp som enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU utgör tröskel för när en direktupphandling får göras. Frågan i målet är i stället om staden ändå hade rätt att direktupphandla den aktuella konstnärliga gestaltningen med hänvisning till att det som skulle upphandlas av konstnärliga skäl endast kunde fullgöras av en viss leverantör i enlighet med 15 kap. 3 § andra stycket, andra meningen LOU och 4 kap. 5 8 första stycket 2 samma lag.
Om direktupphandling skett på ett otillåtet sätt, ska det avtal som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den utvalda leverantören förklaras ogiltigt.
Det är staden som ska visa att förutsättningar finns för direktupphandling
(se prop. 2001/02:142 s. 99).
Om avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör utan föregående annonsering behöver den sökande leverantören enligt 16 kap 13 § första stycket I LOU inte påvisa någon skada eller risk för skada för att överprövning av avtalets giltighet ska kunna ske.
Av utredningen i målet framgår att Stockholms stad i inom ramen för den så kallade enprocentsregeln följer en viss arbetsprocess vid om-, till- och nybyggnation i kommunen. Den processen går till på följ ande sätt.
Processen leds av Stockholm konst som är en del av kulturförvaltningen i Stockholms kommun och innebär att ny offentlig konst kommer kommuninvånarna till del vid om-, till- och nybyggnation i kommunen.
Processen inleds då beställaren av omr, till- eller nybyggnationen kontaktar Stockholm konst med en förfrågan om gestaltningsarbete enligt enprocentsregeln. Om Stockholm konst och beställaren finner det motiverat att arbeta aktivt med konsten tillsätter Stockholm konst en = konstnär som projektledare med uppdrag att ta fram ett konstprogram. Ett konstprogram är en fördjupad analys av konstens förutsättningar i det aktuella projektet där ställning tas till var och hur det är motiverat att arbeta konstnärligt samt till var och varför det inte är det. För projektet tillsätts en samrådsgrupp som alltid har en maj oritet av konstnärligt sakkunniga och — om projektet överskrider ett belopp om 500 000 kr — också två politiker ur Stockholms konstråd. Parallellt med arbetet att ta fram konstprogrammet löper ett arbete med att ta fram förslag till möjliga '
konstnärskap/temperament att arbeta med i den specifika byggnaden eller på den specifika platsen. I detta arbete betraktas som sökande av uppdraget dels de konstnärer som aktivt valt att anmäla sitt intresse för offentliga konstgestaltningsuppdrag i enlighet med vad som annonseras på Stockholm konsts hemsida, dels de konstnärer som av andra skäl bedöms vara relevanta att ta ställning till för att högsta konstnärliga resultat för det konstnärliga uppdraget ska kunna uppnås. Samtliga konstnärer diskuteras och bedöms ingående ur konstnärligt kvalitetsperspektiv inom Stockholm konsts organisation och professionella nätverk. Efter det att samrådsgruppen enats om vem som är den bäst lämpade konstnären för projektet får denne ett skissuppdrag.
Efter färdigställandet av skissuppdraget godkänns eller avslås detta av samrådsgruppen. Godkänns skissuppdraget läggs det fram för godkännande av politikerna i Stockholms konstråd varefter kontrakt tecknas med konstnären för genomförande av den konstnärliga gestaltningen.
I nu aktuellt fall kontaktades Stockholm konst av Skolfastigheter i
Stockholm AB (beställaren) med anledning av en nybyggnation av
Hägerstenshamnens skola. Som ett resultat utsågs en projektledare och en samrådsgrupp tillsattes. På grund av att projektet förväntades överskrida
500 000 kr ingick två politiker i samrådsgruppen. Proj ektledaren arbetade fram ett konstprogram i dialog med representanter för beställaren.
Av konstprogrammet framgår att proj ektledaren beaktat platsens .
kulturhistoriska betydelse, orsaken till nybyggnation, den nya byggnadens planerade utformning och funktion, byggnadens geografiska läge samt verksamhetens önskemål om att möjligen koppla den konstnärliga gestaltningen till temat vatten. Härutöver tas det i konstprogrammet ställning till olika platser för den konstnärliga gestaltningen. Både exteriöra platser och interiöra platser nämns. Även vissa förslag till exteriöra och interiöra konstnärliga gestaltningar nämns.
Härutöver presenteras tre förslag på konstnärer.
Staden har angett att projektledaren använt sig av följande kriterier för att i det första urvalet ta fram tre konstnärer:
— Ett avancerat samtida konstnärligt uttryck
— Dokumentation av tidi gare utförda konstverk och genomförda komplexa konstprojekt
— Kunskap om material och förmåga att genomföra hållbara tekniska lösningar |
= Erfarenhet att med konst förhålla sig till en specifik kontext
— Erfarenhet av samarbete med andra inom projekt, med bibehållen hög konstnärlig kvalitet:
— Konstnärskapet ska kunna relatera den aktuella milj ön för en tänkt helhet
Samrådsgruppen antog konstprogrammet för Hägerstenshamnens skola och bjöd in en av de i konstprogrammet föreslagna konstnärernäå att presentera en skiss på ett förslag till konstnärlig gestaltning. Nämnda konstnär kom in med en sådan skiss och samrådsgruppen beslutade att godkänna förslaget. Därefter slöts ett avtal med konstnären.
Kammarrätten konstaterar att konstprogrammet för Hägerstenshamnens skola är mycket vagt formulerat när det gäller önskemål om den konstnärliga gestaltningen. Det innehåller inte några specifika önskemål om vare sig plats eller utformning av den konstnärliga gestaltningen. De kriterier som projektledaren enligt staden har tillämpat vid urvalet av de tre konstnärerna har vidare varit utformade på ett mycket allmänt sätt. Av presentationen av de tre konstnärerna som föréslås i konstprogrammet framgår också att deras respektive inriktning, verksamhet och bakgrund är väldigt skiftande.
Sammanfattningsvis anser kammarrätten att utredningen i målet inte ger stöd för att stadens önskemål kring den konstnärliga gestaltningen har varit så specifika att endast en viss leverantör haft möjlighet att utföra uppdraget (jfr RÅ 2009 not. 134). Vad staden anfört medför ingen annan bedömning. Staden har därför inte visat att undantagsbestämmelsen i
15 kap. 3 § andra stycket, andra meningen LOU varit tillämplig på så sätt att staden haft möjlighet att använda sig av direktupphandling i förevarande fall.
Staden har alltså genomfört en otillåten direktupphandling och förutsättningarna för att ogiltigförklara det avtal som slutits mellan staden ochöe 3 december 2015 är därmed uppfyllda. Ansökan om överprövning av avtalet ska därför bifallas och det ingångna avtalet förklaras ogiltigt.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Losrvme
Caroline Beck-Friis é Mona Aldestam Nils Västberg kammarrättsråd kammarrättsråd adjungerad ledamot ordförande referent
Bilaga
SÖKANDE
MOTPART
Stockholms Stad
Kulturnämnden, Stockholms konst
Ombud: Stadsadvokat Gustaf Swedlund
Stadsledningskontoret Juridiska avdelningen
Hantverkargatan 3 A, 2 tr.
105 35 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avvisar Besöka om överprövning av upphandlingen.
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av yttrande från
Konkurrensverket.
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning av avtalets giltighet.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5349-16
I STOCKHOLM
YRKANDEN M.M.
Kulturnämnden, Stockholms konst i Stockholms 'stad (Staden) har genomfört en direktupphandling avseende konstnärlig gestaltning av Hägerstenshamnens skola. Staden tecknade avtal med konstnären ö 3 december 2015.
Besöker om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och yrkar dels att upphandlingen ska göras om, dels att avtalet förklaras ogiltigt. BI ycker även att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket och förhandsavgörande från EUdomstolen. Till stöd för sin talan anför han bl.a. följande.
Staden följer inte huvudregeln om utannonsering i LOU. Staden har inte uppfyllt förutsättningarna för tillämpning av undantaget för konstnärliga skäl enligt LOU. Inget i den så kallade kravbeskrivningen säger att uppdraget endast kan utföras av en enda konstnär, utan det framstår som att ett flertal konstnärer kan konkurrera kring denna kravbild och det bästa sättet är att utannonsera och konkurrensutsätta uppdraget för att få fram bästa möjliga förslag att ta ställning till. Det finns inga skäl att fastslå att det handlar om ensamrätt till att utföra uppdraget.
har skadats genom att inte kunna komma ifråga för anbudsgivning. Staden är vidare skyldig att anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandling vars värde överstiger 100 000 kronor. Någon sådan dokumentation har inte kunnat lämnas ut av Staden, vilket är anmärkningsvärt.
Staden hänvisar till flera kriterier vilka är vanligt förekommande vid olika upphandlingar som är utannonserade av olika kommuner och landsting, då krav på konstnärlig färdighet ställs. Utifrån dessa krav och kriterier erbjuds yrkesaktiva konstnärer - leverantörer - att komma in med intresseanmälan och anbud. Det finns ingen anledning för Staden att alltid välja direktupphandling bara för att undkomma kravet på utannonsering. Det urval som Stadens konstkonsulter gör är ingen öppen verksamhet, utan helt sluten sådan. Potentiella leverantörer och de utanförstående konstnärerna som anser sig kunna leverera har ingen vetskap om denna process och om det godtycke och den handplockning som sker i skymundan. Staden har inte på sin hemsida eller på annat sätt meddelat att man avser teckna kontrakt och därmed gjort det möjligt för anbudssökande att hemställa om överprövning.
Både EU-domstolen och kommissionen har konstaterat att undantaget från annonsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall.
Undantaget får endast användas då myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. EU-domstolen har inte tidigare prövat tillämpningsgrunden ”konstnärliga skäl” varför förhandsavgörande ska inhämtas.
Staden yrkar för egen del i första hand att pöo EE ska avvisas då ingen av parterna är leverantörer i LOU:s mening. För det fall ee talerätt ska yrkandet om överprövning av upphandlingen avvisas eftersom avtal har tecknats. När det gäller yrkandet om att avtalet med SS ogiltigförklaras bestrider Staden yrkandet. Till stöd för sin inställning anför Staden bl.a. följande.
Det är oklart om öd för talan i eget namn eller om han uppträder som ombud för den ideella föreningen
Oavsett vem av dessa parter som ska anges vara sökanden i målet är det
Stadens uppfattning att de saknar talerätt då de inte utgör leverantörer i LOU:s mening. Staden vidgår att leverantörsbégreppet ska tolkas brett, men det fråntar inte sökanden skyldigheten att visa att sökanden är leverantör på den aktuella marknad som upphandlingen avser. ed oo snarast en intresseförening för konstnärer som arbetar för att tillvarata medlemmarnas intressen. Den här typen av intresseföreningar är inte taleberättigade enligt LOU och kan därför inte begära överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet (se prop. 2009/10:180 s 1798).
Vad gäller Benn om det är han som ska anses vara sökande i målet, så är även han starkt identifierad med och det intressearbete som föreningen driver. Av sidan tre i ansökan framgår att det enligt sökanden har uppstått en skada, ”om inte för någon enskild leverantör så för marknaden i stort”. Att en privatperson anser att en upphandling har gått fel till och menar att det har haft en allmän negativ påverkan på den aktuella marknaden utgör inte en grund för talerrätt och talan ska därför avvisas.
Bedömningen av talerätten måste vidare utgå ifrån den för upphandlingen relevanta marknaden. Den aktuella upphandlingen avser en konstnärlig gestaltning i form av utsmyckning av de stora glaspartierna i entréhallen till skolan i form av bilder av vattenlevande organismer tryckta direkt på glaset i entréhallen. Av [hemsida som bl.a. innefattar CV, liksom av den intresseanmälan som getts in, framgår att han utför väggmålningar och målning på vägg och duk och att han har utbildning i måleri och litografi.
oo ENSE inte med glas och skulle inte komma ifråga för att utföra det verk som Joo JE anlitats för. oo således inte heller verksam på den markriad som upphandlingen avser och kan inte heller utföra den prestation som upphandlas. [kan därför inte heller av den anledningen anses uppfylla kriterierna för att vara en leverantör i LOU:s mening i förhållande till den aktuella upphandlingen (jfr Förvaltningsrätten i Stockholms dom 2013-04-30 i mål nr 5951-13).
BI yrkonde om överprövning ska avvisas eftersom avtal avseende genomförande tecknades den 3 december 2015.
Staden har, vad gäller MR yrkande om ogiltighet av avtal, använt sig av direktupphandling med hänvisning till att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. Staden tillsatte i enlighet med sin arbetsmetod och i samråd med beställaren konstnären [ll po RH konstnärlig projektledare för Hägerstenshamnens skola.
För projektet tillsattes även en samrådsgrupp med representanter från beställarna, konstnärligt sakkunniga arkitekter, varav en landskapsarkitekt samt tre konstnärligt sakkunniga från Stockholm konst. Även två politiker ur Stockholras konstråd ingick i samrådsgruppen. NN gjorde ett konstnärsurval efter noggrann analys av platsen, dess behov, funktion och estetik utifrån följande kriterier; - — Ett avancerat samtida konstnärligt uttryck - Dokumentation av tidigare utförda konstverk och genomförda komplexa konstprojekt
- Kunskap om material och förmåga att genomföra hållbara tekniska lösningar - — Erfarenhet att med konst förhålla sig till en specifik kontext - Erfarenhet av samarbete med andra inom projekt, med bibehållen hög konstnärlig kvalitet - — Konstnärskapet ska kunna relatera den aktuella miljön för en tänkt helhet För Hägerstenshamnens skola valdes till slut tre konstnärer ut vars särpräglade uttryck bedömdes göra dem väl lämpade för uppdraget, utifrån analys av platsen och dess behov. De tre konstnärerna presenterades vid ett skissbeslutsmöte 18 mars 2015. Av kravspecifikationen framgår att den konstnärliga gestaltningen kräver en konstnär med gedigen erfarenhet samt i besittning av unika konstnärliga färdigheter - väl synliga i kvaliteten i det färdiga, integrerade verket. Konstverket ska vidare vara anpassat till den specifika platsen i det glasade trapphuset i skolbyggnaden, med de komplexa förutsättningar som finns där avseende såväl material, ljussättning och egenskap av genompassage för alla skolans elever och lärare. Den av offentliga arbeten väl erfarna ö By sålunda alla de kriterier som detta projekt krävde och hon bjöds därför av en enhällig beslutsgrupp, i vilken konstnärlig majoritet rådde, in att lämna ett skissförslag den 13 april 2015. Efter en längre skissperiod godkände samrådsgruppen vid beslutsmöte den 27 oktober 2015 enhälligt
BN esstörslag. Grund för godkännande av skiss och kontraktsskrivande var förutom verkets uppenbara kvalitéer att
Beta projektets komplexa förutsättningar och med sin värld av lätt surrealistiska vattendjur och -växter intagit skolans glaspariter vilket på ett ytterligt inriktat sätt, och med konstnärlig integritet, kopplar egen konstnärlig tematik till skolans undervisningstemati. [var med sina konstnärliga erfarenheter av liknande projekt och sitt unika bildspråk den mest lämpade att både kontrakteras för skissuppdrag och därefter för gestaltning av detta specifika objekt. Den konstnärliga anskaffningen är av sådan karaktär att den motiverat tillämpningen av undantagsbestämmelsen om direktupphandling under åberopande av konstnärliga skäl. Staden har tillämpat undantaget med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på:
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Den första frågan i målet förvaltningsrätten har att ta ställning till är om ooo att anse som leverantör i LOU: s mening. Enligt 2 kap.
11 § LOU avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller varor, tjänster eller utför byggentreprenader. Leverantörsbegreppet bör ges en vid tolkning och förvaltningsrätten anser därmed att a: att betrakta som leverantör i LOU:s mening varför hans talan inte ska avvisas på denna grund. Vad Staden i övrigt har anfört oro
| BER ingen annan bedömning.
Vad gäller BI yckande om att upphandlingen ska göras om konstaterar förvaltningsrätten att Staden den 3 december 2015 har ingått avtal med avseende konstnärlig gestaltning av
Hägerstenshamnens skola. Mot denna bakgrund kan förvaltningsrätten, enligt 16 kap. 6 § andra stycket LOU, inte överpröva upphandlingen.
Yrkandet ska därför avvisas. i
Förvaltningsrätten går vidare till att pröva om avtalet i upphandlingen ska förklaras ogiltigt på den grunden att Staden har genomfört en otillåten direktupphandling.
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att EU-domstolen har uttalat att undantag från grundläggande regler i fördraget ska tolkas restriktivt och att den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har bevisbördan för att det föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs, se mål C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58.
Även Högsta förvaltningsdomstolen har i två avgöranden belyst undantagsbestämmelsernas tillämplighet vid upphandling av konst. I RÅ 2008 ref. 79 uttalas att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärliga tjänster. Upphandlingen handlade om en konstnärlig gestaltning i ett konsert- och kongresshus. Kommunen hänvisade till anskaffningens särskilda karaktär och till att det slutliga beslutet föregåtts av bedömningar av en större krets av konstnärer och att detta urval gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté. Högsta förvaltningsdomstolen fann att det aktuella undantaget hade tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU i enlighet med de principer som upphandlingsreglerna bygger på, varför upphandlingen hade genomförts i enlighet med LOU. I RÅ 2009 not. 134 ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att det i utredningen var en tämligen tunn uppdragsbeskrivning där det endast framgick att den upphandlande myndigheten ville köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Av uppdraget framgick inte några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt och kommunen ansågs därför ha brutit mot LOU.
Mot bakgrund av aktuell praxis anser förvaltningsrätten att det inte är nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Det finns inte heller anledning att inhämta yttrande från Konkurrensverket. Yrkandena om detta ska därför avslås.
Förvaltningsrätten finner vidare att Staden, mot bakgrund av.de beskrivningar som lämnats avseende uppdragets särskilda karaktär och den urvalsprocess som skett, har visat att undantaget i 15 kap. 3 § LOU har tillämpats med den urskiljning som förutsätts i LOU och i enlighet med de gemenskapsrättsliga principer som upphandlingsreglerna bygger på.
Förvaltningsrätten bedömer därför att avtalet inte ska ogiltigförklaras på grund av att det ingåtts utan föregående annonsering. va er anfört och vad som i övrigt har framkommit föranleder ingen annan bedömning. [ansökan om överprövning av avtalets giltighet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Anna Brantberger har föredragit målet.