KamR Stockholm mål 5265-22 m.fl.
KLAGANDE
Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097
Ombud: Advokaterna och
MOTPARTER
1. Apoteket AB, 556138-6532
Ombud: Advokat och biträdande jurist
2. Region Uppsala 3. Region Västmanland 4. Region Dalarna 5. Region Gävleborg 6. Region Sörmland 7. Region Värmland 8. Region Örebro län
Ombud: Regionjurist
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 29 juli 2022 i mål nr 7622-21, 7629-21, 7632–7634-21, 7674-21 och 7676-21, se bilaga A
SAKEN
Upphandling av koncessioner
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avvisar överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Apotekstjänst Sverige AB yrkar att kammarrätten avslår Apoteket AB:s yrkande. I fråga om talerätt för bolaget fram bl.a. följande.
Förvaltningsdomstolarna har tolkat avgörandet HFD 2012 ref. 2 som ett hinder mot att en anbudsgivare skulle kunna överklaga ett avgörande som går ut på att en upphandling ska göras om. Tolkningen av avgörandet måste emellertid vara mycket mer nyanserad än vad som hittills kommit till uttryck i rättspraxis. I avgörandet konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att det för talerätt krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer och att frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet.
Förvaltningsrättens förordnande att upphandlingen ska göras om innebär att bolaget förlorar ett redan tilldelat kontrakt. Det innebär dessutom att bolaget måste ta fram ett nytt och ännu mer konkurrenskraftigt anbud än det som bolaget redan hade vunnit med. Domslutet innebär dessutom en större konkurrens om kontraktet eftersom också Apoteket AB kommer att kunna lämna anbud i kommande upphandling. Konkurrensen snedvrids genom förvaltningsrättens avgörande.
Regionernas beslut att inte överklaga förvaltningsrättens dom är att jämställa med ett beslut att avbryta upphandlingen. Det får alltså samma rättsverkan för en leverantör som ett beslut av den upphandlande myndigheten att avbryta upphandlingen. En upphandlande myndighet måste ha sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Om en leverantör som tilldelats kontraktet inte kan överklaga domen och själv ta tillvara sin rätt, så saknar leverantören rättsskydd mot de effekter som beslutet får för leverantören.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner innehåller inte några särskilda bestämmelser om vem som har rätt att överklaga en förvaltningsrätts avgörande i ett mål enligt lagen. Reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, blir därför tillämpliga. Av 33 § FPL framgår att förvaltningsrättens beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. För att Apotekstjänst Sverige AB ska ha talerätt i målet krävs alltså att förvaltningsrättens avgörande angår bolaget och har gått bolaget emot.
Av praxis framgår att det för talerätt i mål om offentlig upphandling bl.a. krävs att det överklagade beslutet i sig har en precis och påtaglig betydelse för klaganden, oavsett vad utfallet blir eller kan bli av den åtgärd som domstolen väljer. Frågan om talerätt måste avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i det enskilda fallet. En leverantör som genom beslut av förvaltningsrätten har uteslutits från en ny utvärdering har ansetts ha talerätt i kammarrätten. Ett avgörande som innebär att anbudsutvärderingen ska göras om på visst sätt har dock inte medfört klagorätt för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet av den upphandlande myndigheten. (HFD 2011 ref. 29, HFD 2011 ref. 85 och HFD 2012 ref. 2.)
Förvaltningsrätten har i målet förordnat att upphandlingen ska göras om. I det överklagade avgörandet har det inte beslutats att Apotekstjänst Sverige AB ska uteslutas från det vidare förfarandet och någon annan leverantör har inte heller utpekats som vinnare. Även med beaktande av det som bolaget har fört fram anser kammarrätten därför att förvaltningsrättens avgörande inte har en sådan precis och påtaglig betydelse för bolaget att det ska anses ha talerätt. Förvaltningsrättens avgörande angår alltså inte bolaget på det sätt som avses i 33 § FPL. Överklagandet ska därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Caroline Dyrefors Grufman Cecilia Bohlin Kent Ladvall kammarrättsråd kammarrättsråd assessor ordförande referent