KamR Stockholm mål 5890-24

KLAGANDE

1. ALTUS LSA COMMERCIAL AND MANUFACTURING PRIVATE SECURITY SERVICE COMPANY - SA Ombud: Advokat och Jur dr. 2. Polismyndigheten

MOTPART

Oskar Pedersen AS, 915157831 Ombud: Advokat och biträdande jurist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 9 september 2024 i mål nr 11764-24, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avvisar Oskar Pedersen AS yrkande om att upphandlingen ska göras om.

2. Kammarrätten bifaller överklagandena och upphäver förvaltningsrättens dom.

YRKANDEN

ALTUS LSA COMMERCIAL AND MANUFACTURING PRIVATE

SECURITY SERVICE COMPANY – SA yrkar i första hand att ansökan om överprövning ska avslås och i andra hand att målet ska återförvisas till förvaltningsrätten.

Polismyndigheten yrkar i första hand att förvaltningsrättens dom ska upphävas. I andra hand yrkas att målet återförvisas för prövning igen i sin helhet.

Oskar Pedersen AS anser att överklagandena ska avslås och yrkar för egen del att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Oskar Pedersens yrkande

Kammarrättens bedömning

Oskar Pedersen har yrkat att kammarrätten ska förordna att upphandlingen ska göras om. Eftersom Oskar Pedersen inte har överklagat förvaltningsrättens dom kan yrkandet inte prövas och det ska därför avvisas.

Preklusion m.m.

Enligt 20 kap. 5 c § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, får en omständighet som en part åberopar till grund för sin talan först i kammarrätten beaktas endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars haft giltig ursäkt att inte göra det.

Det som parterna för fram

ALTUS Någon underrättelse med bl.a. ansökan om överprövning från förvaltningsrätten fick bolaget inte del av och därför var det inte känt att domstolen hade för avsikt att ge bolaget tillfälle att träda in som part i målet. Handläggningen har varit bristfällig och det har påverkat utgången i målet. Kommuniceringsbristen kan dock läkas i kammarrätten.

Oskar Pedersen Det finns inte skäl för kammarrätten att återförvisa målet. Det har inte funnits någon skyldighet för förvaltningsrätten att använda delgivning i förhållande till ALTUS, som har fått tillfälle att yttra sig men inte hörts av. De omständigheter som ALTUS nu åberopar i kammarrätten bör därför anses vara prekluderade.

Kammarrättens bedömning

Vad gäller frågan om preklusion kan konstateras att ALTUS inte har yttrat sig i förvaltningsrätten. Det som ALTUS anger i överklagandet är alltså omständigheter som tidigare inte har åberopats. Frågan är om de kan beaktas i kammarrätten.

Det får anses ha varit av väsentlig betydelse för ALTUS att få yttra sig över ansökan om överprövning. Med hänsyn till omständigheterna i målet och det Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat om kommunicering i ett fall som det nu aktuella (jfr HFD 2011 ref. 29), borde förvaltningsrätten ha försäkrat sig om att bolaget fått del av underrättelsen innan målet avgjordes. Frågan är då om denna brist kan läkas genom att kammarrätten utan hinder av preklusion kan beakta det som ALTUS nu för fram.

Bestämmelsen om preklusion i kammarrätten finns, som nämnts, i 20 kap. 5 c § LOU och innebär att en omständighet som är ny i kammarrätten får beaktas endast om parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. I förarbetena anges att så kan vara fallet t.ex. när en leverantör, vars ställning som anbudsgivare har påverkats genom förvaltningsrättens domslut, inte har fått möjlighet att yttra sig i målet i förvaltningsrätten (prop. 2021/22:120 s. 86).

Såvitt framgår har ALTUS inte tidigare fått möjlighet att åberopa de omständigheter som nu förs fram. Omständigheterna omfattas därför inte av preklusion.

Vidare har de omständigheter som förs fram av ALTUS i allt väsentligt åberopats tidigare av Polismyndigheten och alltså prövats av förvaltningsrätten. De kan därför prövas av kammarrätten.

Obligatoriska språkkrav

Det som parterna för fram

ALTUS Anbudet har ansetts inte uppfylla språkkraven bl.a. på grund av att det har angetts ”Not applicable” i de delar av svarsformuläret som avser underleverantörer och åberopande av annans kapacitet. Uppgifterna i dessa delar ska endast fyllas i om anbudsgivaren avser att anlita underleverantör respektive åberopar extern kapacitet. Så var inte fallet och det som anges saknar därför betydelse för anbudet. En sekretessbegäran är inte obligatorisk att fylla i. Ett anbud ska därför inte förkastas om anbudsgivaren avstår från att skriva en sekretessbegäran. Bilagan ”Technical Proposal” är i sin helhet skriven på engelska och alltså förenlig med det språkkrav som gäller för en sådan bilaga. Förvaltningsrättens tolkning av språkkravet är alltför strikt och inte förenlig med principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet.

Polismyndigheten Förvaltningsrättens bedömning av språkkravet är felaktig. Om domen skulle bli vägledande riskerar anbud i upphandlingar att diskvalificeras om något eller några få ord i texten inte uppfyller språkkravet. Den upphandlade myndigheten skulle i anbudsprövningen behöva pröva varje enskilt ord för att ta ställning till om ordet är tillräckligt etablerat för att anses vara en del av språket. Ord som flitigt används i anbud som t.ex. ”case”, ”compliance” eller ”e-mail” skulle i sådana fall medföra att anbud ska förkastas. Syftet med språkkravet var att minska risken för att myndigheten skulle missförstå anbuden. Det har inte varit något problem att förstå ALTUS anbud eftersom de delar som förvaltningsrätten hänvisar till inte hade något med utvärderingen att göra. ALTUS har skrivit ”Not applicable” i en ruta som egentligen borde ha lämnats tom. Sekretessbegäran har inte något med anbudsinnehållet att göra.

Oskar Pedersen Det finns inte något stöd för att åsidosätta obligatoriska krav. ALTUS anbud är till största delen skrivet på engelska. Det som har förts fram om att avsnittet ”Company Profile” i anbudsbilagan ”Technical Proposal” utgör en teknisk specifikation och att språkkravet medger att dokumentet i dess helhet är skrivet på engelska stämmer inte. I avsnittet finns bl.a. en beskrivning av företaget och dess kunder.

Kammarrättens bedömning

I avsnitt 4 i anbudsinbjudan anges att anbudet ska vara skrivet på svenska. Engelska tillåts i begränsad omfattning för certifikat och intyg. Dokumentationen av tekniska specifikationer för system B2 och dess delsystem ska enligt ett uppställt krav i avsnitt 11.1.1, avtalsbilaga 2, vara på engelska eller svenska.

De uppställda språkkraven i sig kan enligt kammarrätten inte anses vara oproportionerliga eftersom de syftar till att möjliggöra en korrekt utvärdering av anbuden. Kraven är formulerade på ett tydligt och objektivt sätt och ger anbudsgivarna likvärdiga förutsättningar vid utformandet av sina anbud. Frågan är om bristerna i uppfyllanden av de obligatoriska språkkraven innebär att ALTUS anbud skulle ha förkastats eller om ett sådant ingripande vore oproportionerligt.

I punkterna 7 och 8 i svarsformuläret ska anbudsgivaren endast lämna information för det fall denne har för avsikt att anlita underleverantörer eller åberopa annans kapacitet. Av svarsrutorna framgår vilken information den upphandlande myndigheten efterfrågar, dvs. namn på underleverantör/ företag samt organisationsnummer. Det svar ALTUS har lämnat vid frågorna, ”Not applicable”, kan därför inte anses vara en relevant eller nödvändig uppgift för upphandlingen. Kammarrätten beaktar även att ”Not applicable” får anses vara ett sådant etablerat begrepp att det inte heller har funnits något utrymme för missförstånd vid utvärderingen av anbudet. Även ALTUS begäran om sekretess framstår som en uppgift som är oväsentlig vid utvärderingen av anbudet. Att vid dessa förhållanden förkasta anbudet skulle vara oproportionerligt.

När det gäller det som har Oskar Pedersen fört fram om att avsnittet ”Company Profile” i anbudsbilagan ”Technical Proposal” inte uppfyller språkkravet konstaterar kammarrätten att avsnittet är en mycket begränsad del av en bilaga som i sin helhet utgör den tekniska specifikationen. Den tekniska specifikationen ska vara skriven på engelska eller svenska. Det rör sig vidare om uppgifter som inte har efterfrågats av Polismyndigheten i upphandlingen. Att förkasta ALTUS anbud för att en oväsentlig del av bilagan inte har översatts till svenska skulle vara oproportionerligt.

Mot denna bakgrund saknas skäl för ingripande enligt LOU i denna del.

Obligatoriska krav i den tekniska kravspecifikationen

Det som parterna för fram

Oskar Pedersen I anbudet har ALTUS offererat drönare av typen ATLAS 204 A20 Compact. Denna produkt har inte tidigare erbjudits på marknaden och finns inte på ALTUS hemsida. På hemsidan finns dock en produkt vid namn ATLAS 204, som ALTUS har lämnat anbud på i en tidigare upphandling. Utifrån ALTUS förtydligande under upphandlingen förefaller det som att ATLAS 204 A20 Compact och ATLAS 204 är motsvarigheter. ATLAS 240 uppfyller dock inte alla krav i den tekniska kravspecifikationen, bl.a. när det gäller vilken temperatur flygfarkosten ska kunna flygas i eller kravet om minsta IP-klass. Utifrån produkternas likhet framstår det som osannolikt att ATLAS 240 A20 Compact skulle uppfylla samtliga krav.

Polismyndigheten Myndigheten har tidigare annonserat en upphandling av UAS system B1 och B2. Eftersom inget av anbuden, inklusive anbud från Oskar Pedersen och ALTUS, uppfyllde kraven avbröts upphandlingen. I den upphandlingen hade ALTUS lämnat anbud på ATLAS 204. I aktuell upphandling avseende UAS system B2 har ALTUS lämnat anbud på ett annat system, ATLAS 204 A20 Compact. Vid genomgång av ALTUS tekniska specifikation ansågs anbudet uppfylla kraven men eftersom en bild inte stämde överens med texten ombads ALTUS komma in med ett förtydligande. Sedan ALTUS hade förtydligat sin tekniska specifikation bedömdes de obligatoriska kraven vara uppfyllda.

Kammarrättens bedömning

Frågan om ALTUS anbud uppfyller samtliga krav i den tekniska kravspecifikationen, en omständighet som fördes fram redan i förvaltningsrätten men inte prövades där, kan utan större olägenhet prövas av kammarrätten.

Det saknas anledning att ifrågasätta det som Polismyndigheten har fört fram om att systemet som ALTUS anbud avser, ATLAS 204 A20 Compact, är ett annat system än ATLAS 204. Det har vidare inte kommit fram skäl att ifrågasätta myndighetens uppgifter om att anbudet uppfyller de obligatoriska kraven i den tekniska kravspecifikationen. Inte heller på denna grund finns alltså skäl för ingripande.

Sammanfattningsvis ska överklagandena alltså bifallas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Cecilia Silfverhjelm Maria Ringvall Sanne Svensson kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

/Birgitta Völlo fiskal föredragande