KamR Stockholm mål 6714-19
KLAGANDE
Region Gotland
Ombud: Chefsjurist
MOTPART
Konkurrensverket
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 2 september 2019 i mål nr 28818-18, se bilaga A
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Region Gotland yrkar att kammarrätten ska avslå Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Regionen framför bl.a. att det av ordalydelsen i 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, framgår att domstolen får besluta att den upphandlande myndigheten som i visst fall slutit avtal ska betala upphandlingsskadeavgift. Det är alltså den avtalsslutande myndigheten som får åläggas avgiften och ingen annan. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2018 ref. 67 förklarat att en kommunal nämnd är att anse som en upphandlande myndighet i mål om upphandlingsskadeavgift.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten anser att det finns skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.
Enligt 21 kap. 1 § 3 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift, om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 19 kap. 9 § LOU. HFD har i avgörandet 2018 ref. 67 uttalat att en kommunal nämnd ska godtas som egen upphandlande myndighet när den genomför sina upphandlingar självständigt. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att det, för att avgöra om ansökan om upphandlingsskadeavgift är ställd till rätt part, inte finns stöd för att väga in andra omständigheter än om nämnden ska anses utgöra upphandlande myndighet och vilken myndighet som har slutit avtalet.
Kammarrätten ser inga formella hinder för att godta Hälso-och sjukvårdsnämnden som en upphandlande myndighet när den genomför upphandlingar självständigt. Kammarrätten instämmer dock i förvaltningsrättens bedömning att Hälso- och sjukvårdsnämnden, i den aktuella upphandlingen, inte har agerat med sådan självständighet som krävs för att den ska anses vara upphandlande myndighet. I denna bedömning beaktar kammarrätten bl.a. att regionen sedan år 2016 är medlem i Kommunalförbundet Svenskt Ambulansflyg med syfte att tillhandahålla sådana tjänster som den aktuella upphandlingen avser. Kammarrätten beaktar även att fakturan för aktuell upphandling har ställts till regionen. Region Gotland är rätt part i målet då det aktuella avtalet får anses ha slutits av regionen som sådan och inte av dess hälso- och sjukvårdsnämnd.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning i fråga om förutsättningarna för att besluta om upphandlingsskadeavgift och om upphandlingsskadeavgiftens storlek.
Överklagandet ska av dessa skäl avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Christian Groth Mona Aldestam Lisa Holm lagman kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent
Elisabeth Kornfeldt föredragande jurist
Bilaga A
SÖKANDE
Konkurrensverket 103 85 Stockholm
MOTPART
Region Gotland 621 81 Visby
SAKEN
Upphandlingsskadeavgift
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Region Gotland ska betala en upphandlingsskadeavgift om 230 000 kr.
YRKANDEN M.M.
Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 § 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, beslutar att Region Gotland ska betala 230 000 kr i upphandlingsskadeavgift.
Region Gotland bestrider bifall till Konkurrensverkets ansökan och anför som grund att ansökan adresserar fel motpart.
Konkurrensverket bestrider att ansökan har riktats mot fel part.
VAD PARTERNA ANFÖR
Konkurrensverket anför bl.a. följande.
Region Gotland har brutit mot LOU genom att den 26 december 2017 ingå avtal om ambulanstransporter med flygplan med Babcock Scandinavian Air Ambulance AB (SAA) utan föregående annonsering. Eftersom förutsättningarna för att ingå avtal utan föregående annonsering saknades utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Regionen anskaffar löpande aktuella tjänster utan föregående annonsering enligt LOU. SAA har fakturerat regionen med 42 180 kr, exklusive mervärdesskatt, med anledning av avtalet den 26 december 2017. Värdet av enbart detta avtal överstiger således i sig inte direktupphandlingsgränsen. Regionen har dock köpt ambulanstransporter med flygplan vid över 90 tillfällen under 2017. Eftersom transporterna ibland har avsett flera patienter motsvarar de över 130 uppdrag. Flertalet av dessa anskaffningar utgör direktupphandlingar och omfattas inte av regionens ramavtal för ambulanshelikoptertjänster. Värdet av regionens direktupphandlingar av ambulanstransporter med flygplan under 2017 är 3 167 895 kr exklusive mervärdesskatt. Alla regionens direktupphandlingar 2017 av ambulanstransporter med flygplan är av samma slag. Det sammanlagda värdet av dessa direktupphandlingar ska därför beaktas vid beräkningen av värdet av den nu aktuella direktupphandlingen. Värdet av direktupphandlingen den 26 december 2017 är mot denna bakgrund 3 167 895 kr.
Eftersom kontraktsvärdet överstiger direktupphandlingsgränsen borde upphandlingen annonserats i enlighet med huvudregeln. Det har inte förelegat skäl för undantag från annonsering med stöd av synnerlig brådska eller tekniska skäl. Det har inte heller kommit fram några andra skäl som skulle göra det möjligt att ingå det aktuella avtalet utan föregående annonsering. Avtalet den 26 december 2017 utgör därför en otillåten direktupphandling.
Upphandlingsskadeavgiften kan högst uppgå till 316 790 kr. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Sanktionsvärdet är därför som regel högt. Rättsläget kan inte anses som oklart. Det har inte kommit fram att regionen till följd av överträdelsen har drabbats av några andra negativa ekonomiska konsekvenser. Omständigheterna är varken förmildrande eller försvårande. En upphandlingsskadeavgift på 230 000 kr är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen.
I HFD 2018 ref. 67 anges Stockholms kommun som part, trots att en nämnd inom Stockholms kommun ansågs vara en egen upphandlande myndighet. Frågan om en viss del av en juridisk person anses vara en egen upphandlande myndighet ska inte förväxlas med frågan om partsställning i domstol. Det är regionen som sådan som är den upphandlande myndigheten i detta mål. Under alla omständigheter har ansökan inte riktats mot fel adressat.
Region Gotland anför bl.a. följande.
Av LOU framgår att tillsynsmyndigheten i vissa fall får ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift. Tillsynsmyndighetens ansökan om upphandlingsskadeavgift har ställts till den juridiska personen Region Gotland som motpart. Ansökan grundar sig dock på ett avtal som myndigheten hälso- och sjukvårdsnämnden i Region Gotland ingått den 26 december 2017. Hälso- och sjukvårdsnämnden är enligt reglemente upphandlande myndighet inom dess verksamhetsområde. Den har egen budget och egen personal. Vidare framgår av utredningen i målet att avtalet handlagts självständigt av hälso- och sjukvårdsnämnden. Av HFD 2018 ref. 67 framgår att en kommunal nämnd som självständigt genomför en upphandling är en upphandlande myndighet. Hälso- och sjukvårdsnämnden är således den upphandlande myndigheten som avses i 21 kap. 2 § LOU. Då tillsynsmyndighetens ansökan i målet adresserar annan än berörd upphandlande myndighet kan den inte bifallas.
Trots att Konkurrensverket vet att staten är en enda juridisk person, ansöker den för statliga myndigheter om utdömande av den upphandlande myndigheten och inte av den juridiska personen staten. På det kommunala området ansöks däremot om utdömande av den juridiska personen och inte av den upphandlande myndigheten.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
I 19 kap. 7 § tredje stycket LOU anges följande. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högs 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.
Enligt 19 kap. 8 § första stycket LOU ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag. Enligt tredje stycket i samma bestämmelse ska den upphandlande myndigheten vid beräkningen beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.
Enligt 19 kap. 9 § första stycket ska den upphandlande myndigheten vid förenklat förfarande begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.
Av 21 kap. 1 § 3 LOU framgår att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 19 kap. 9 § LOU.
Enligt 21 kap. 2 § andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.
Enligt 21 kap. 4 § LOU ska upphandlingsskadeavgiften uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 § LOU.
Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 21 kap. 5 § LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.
I förarbetena till bestämmelsen om avgiftens storlek (prop. 2015/16:195 s. 1159 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 369 f.) anges bl.a. följande. Domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten bör dock vara att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Upprepade överträdelser bör ses som en försvårande omständighet. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Möjligheten att efterge avgiften helt om det finns synnerliga skäl ska användas restriktivt och främst ses som en ventil för rena undantagsfall.
Har ansökan om upphandlingsskadeavgift riktats till rätt motpart?
Region Gotland har anfört att Konkurrensverket har ställt ansökan om upphandlingsskadeavgift till fel motpart.
Av utredningen framgår att anställda inom hälso- och sjukvårdsnämndens ansvarsområde vid upprepade tillfällen under 2017 har ingått avtal om köp av ambulanstransporter med flygplan utan föregående annonsering enligt LOU. Vidare framgår att det generella ansvaret för hälso- och sjukvårdsfrågor i regionen placerats på hälso- och sjukvårdsnämnden samt att varje nämnd inom regionen är upphandlande myndighet inom sitt verksamhetsområde. Det framgår dock även att Kommunalförbundet svenskt ambulansflyg har fått ansvaret för att upphandla ambulansflyg för regionen. Av fakturan från avtalet den 26 december 2017 framgår att den är ställd till Region Gotland.
Med beaktande av att hälso- och sjukvårdsnämnden inte är en juridisk person, att det aktuella avtalet får anses ha ingåtts av kommunen och att det är kommunen som är ytterst ansvarig för att de aktuella tjänsterna upphandlas i enlighet med gällande lagstiftning finner förvaltningsrätten att Region Gotland är rätt motpart i målet. Det finns därför inte skäl att avvisa Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av att ansökan riktats till fel motpart.
Ska ansökan om upphandlingsskadeavgift bifallas?
Av utredningen framgår att Region Gotland den 26 december 2017 ingick ett avtal avseende ambulanstransport med flygplan utan föregående annonsering och att avtalet inte omfattades av ramavtalet om ambulanstransport med helikopter. Det framgår även att Region Gotland under 2017 ingick avtal motsvarande drygt hundra uppdrag avseende ambulanstransporter med flygplan utan föregående annonsering. Konkurrensverket har beaktat de direktupphandlingar av samma slag som myndigheten gjorde under samma år och har bedömt att värdet för direktupphandlingarna uppgår till drygt tre miljoner kronor. Region Gotland har inte invänt mot Konkurrensverkets beräkning. Förvaltningsrätten finner inte anledning att beräkna värdet på ett annat sätt. Vidare är något av undantagen från kravet på annonsering inte aktuellt. Avtalen utgör därför otillåtna direktupphandlingar och det finns därmed förutsättningar att besluta om upphandlingsskadeavgift.
Den fråga som förvaltningsrätten därefter ska ta ställning till är upphandlingsskadeavgiftens storlek och om det finns skäl att efterge avgiften. Konkurrensverket har ansökt om att Region Gotland ska betala en upphandlingsskadeavgift om 230 000 kr.
Av utredningen framgår att det är fråga om upprepade överträdelser, vilket bör ses som en försvårande omständighet enligt förarbetena. I övrigt bedömer förvaltningsrätten att det varken kommit fram försvårande eller förmildrande omständigheter vid överträdelserna. Enligt förvaltningsrättens mening har rättsläget inte varit oklart vad gäller regionens skyldighet att upphandla de aktuella tjänsterna. Det kan därför inte anses vara ett ringa fall. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätte att en upphandlingsskadeavgift om 230 000 kr är en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Det har inte kommit fram några synnerliga skäl för att efterge avgiften. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).
Johanna Cervin-Ellqvist Förvaltningsrättsfiskal