KamR Stockholm mål 6767-20 m.fl.
KLAGANDE
Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097
Ombud: Advokat BN
MOTPARTER
1. Region Sörmland
2. Region Örebro län
3. Region Värmland
Ombud: Regionjurist öd
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 6 oktober 2020 i mål nr 3164-20, 3165-20 och 3128-20, se bilaga A
SAKEN
Upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten avslår begäran om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.
2. Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Apotekstjänst Sverige AB yrkar att kammarrätten ska inhämta ett förhandsbesked från EU-domstolen rörande frågan om upphandlingen avser en koncession enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, eller en tjänst enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Vidare yrkar Apotekstjänst att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas. Apotekstjänst för fram bl.a. följande.
Rättsläget gällande dosdispensering är osäkert, vilket regionerna själva pekar på. Detta talar med styrka för att ett förhandsavgörande ska inhämtas. Det är inte mer än rimligt att regioner och dosapotek, som spenderar betydande resurser på anbudsarbete och överprövningar, får klarlagt vilka spelregler som gäller. Regionernas olägenheter av att behöva vänta med att genomföra en upphandling är begränsade och sett i relation till de kostnader som dosapoteken har små.
LUK är inte tillämplig på upphandlingen. Utgångspunkten är att försäljning av läkemedel till patienter i öppenvården handhas av apotek. Regionerna har alltså ingen verksamhetsrisk i utgångsläget. Upphandlingen gäller dosdispensering och försäljning av läkemedel till öppenvårdspatienter, vilket är en verksamhet som regionerna inte får bedriva. Regionerna kan inte överföra en verksamhet och en risk de aldrig haft och inte heller får ta. De datasystem som tillhandahålls för ordination är så utformade att det endast är det dosapotek som vinner upphandlingen som de facto kan expediera dosrecept till de som bor i regionen. Någon konkurrenssituation föreligger alltså inte för det apotek som vunnit avtalet. Antalet patienter med dosrecept ökar stadigt och läkemedelsförsäljningen är stabil. Någon risk föreligger alltså inte i efterfrågan utan i att hålla kostnaderna för den egna verksamheten på en sådan nivå att läkemedelsmarginalen räcker till för att täcka kostnaden för att expediera recepten. Det är något som dosapoteken har gemensamt med övriga öppenvårdsapotek utan att de anses bedriva en verksamhet som är att anse som koncession. Regionerna bedriver inte heller någon verksamhet i form av dosdispensering vad avser öppenvården, dvs. själva ompackningen. De har inga egna resurser att bedriva verksamheten och inga egna tillstånd för verksamheten. Även om det ligger inom regionernas och kommunernas ansvar att se till att patienterna kan få läkemedel dosdispenserade innebär det inte att de har rätt att driva verksamheten.
Apotekstjänst gör en annan tolkning än regionerna av domskälen i EUdomstolens dom den 10 september (Tax-Fin-Lex, C-367/19, EU:C:2020:685). Regionernas motprestation i förhållande till den som vinner dosupphandlingen är i högsta grad av ekonomisk betydelse och långt ifrån osäker. Regionernas motprestation är att medverka till att migrera över de patienter som har dosrecept och som bor i regionerna även om skyldigheten inte är särskilt väl beskriven. Det är en förpliktelse som kan bli föremål för en fullgörelsetalan i allmän domstol. Denna förpliktelse har regionerna civilrättsligt alldeles oavsett vilken upphandlingsform som är tillämplig på avtalet. Regionerna kan inte på allvar mena att de, utan påföljd, skulle kunna låta bli att medverka till att den aktör med vilken de sluter avtal sätts i position att leverera läkemedel till patienterna enligt avtalet. Rätten att få tillgång till en marknad för försäljning av läkemedel är ett klart och tydligt vederlag av ekonomisk art.
I vart fall överskrider inte upphandlingen tröskelvärdet enligt LUK varför något fel i annonseringen inte ägt rum. Om någon verksamhet och verksamhetsrisk kan anses ha förts över från regionerna till dosapoteken så gäller den själva ompackningen av läkemedlen. Det är den tjänsten som är koncessionen. Värdet av den är negativt. Kontraktsvärdet uppgår därför inte till ett belopp som gör att annonsering behöver ske på det sätt som regionerna förutsatte när de beslutade att avbryta upphandlingen.
Eftersom Apotekstjänst tilldelades kontraktet har bolaget rätt att få prövat om det skäl som regionerna anfört för att avbryta upphandlingen är korrekt eller om beslutet att avbryta upphandlingen är ogiltigt. Om LOU hade tillämpats hade annonsering inte behövt ske. Det var klart att det inte skulle utgå vederlag när upphandlingen skedde. Apotekstjänst hade under många år utfört tjänsten utan ersättning. Värdet av upphandlingen uppgår därför inte till tröskelvärdet varför annonsering inte behöver ske.
Det framgår inte att den aktuella annonsen inte har skickats till TED (Tenders Electronic Daily). Visma TendSign är en molntjänst som digitaliserar upphandlingsprocessen och har automatisk integration mot TED-databasen. Rent praktiskt fungerar det så att Visma Commerces produktionsavdelning får underlag från systemet och skickar iväg annonsen till TED.
Regionerna Sörmland, Örebro län och Västmanland anser att yrkandet om att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen och överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Regionerna har avbrutit upphandlingen med hänvisning till att den inte rätteligen annonserats genom att meddelande skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå, vilket måste ske för alla upphandlingar som faller inom upphandlingslagstiftningens direktivstyrda område. Regionerna anser dock i första hand att upphandlingen egentligen inte är upphandlingspliktig enligt vare sig LOU eller LUK. Det är därmed inte möjligt att ingripa mot beslutet att avbryta upphandlingen enligt LOU eller LUK. Det kommersiella värdet av dosdispenseringstjänsterna består i att leverantören bereds tillträde till en annan marknad, nämligen försäljning av läkemedel till patienter. Ett sådant affärsupplägg är inte upphandlingspliktigt eftersom det inte utgör ett offentligt kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Att regionerna i olika avseenden måste samverka och vidta åtgärder för att kunna erhålla och dra nytta av tjänsterna innebär inte att regionerna i upphandlingen åtagit sig rättsligt bindande förpliktelser. Att apoteken i realiteten erhåller en exklusiv möjlighet att sälja mediciner till de patienter som är föremål för dosdispenseringstjänsterna innebär inte att det anlitade apoteket därmed skulle ha fått något slags vederlag från regionerna.
Skulle det mot förmodan anses att vederlag utgår består det i rätten att sälja läkemedel till tredje man, dvs. regionernas patienter. Detta innebär att LOU inte är tillämplig. Att LOU inte är tillämplig för utförd tjänst innebär inte som nödvändig konsekvens att LUK är tillämplig. Närmast till hands är fortfarande att anse att vare sig LOU eller LUK är tillämpliga. För det fall dosdispenseringstjänsterna är upphandlingspliktiga enligt upphandlingslagstiftningen vidhåller regionerna att LUK är tillämplig snarare än LOU. Vid beräkning av koncessionsvärdena kommer då tröskelvärdet att vida passeras, bl.a. eftersom omsättningen av varor ska ligga till grund för beräkningen. Meddelande skulle då ha skickats till Europeisk unionens publikationsbyrå. Skulle kriterierna för en tjänstekoncession i övrigt vara uppfyllda men kontraktsvärdet vara negativt kan det inte anses föreligga någon upphandlingsplikt enligt LUK. Om LOU mot förmodan skulle anses tillämplig bör det enligt regionernas uppfattning innebära att kontraktets värde överskrider noll kr och med hänsyn till det kommersiella värdet måste anses uppgå till i vart fall dryga tröskelvärdet. Även i det fallet föreligger skyldighet att vid annonsering skicka meddelande till Europeiska unionens publikationsbyrå. Om LOU är tillämplig skulle inte regionerna kunna uppnå rättstrygghet vid avtals ingående, eftersom upphandlingen även därefter kan angripas rättsligt. För det fall att någon av LOU eller LUK är tillämpliga har regionerna således haft saklig grund för att avbryta upphandlingarna.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen
Av artikel 267 i EUF-fördraget framgår att när det vid nationell domstol i en medlemsstat uppkommer frågor om bl.a. giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutats av unionens institutioner får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att EU-domstolen meddelar ett förhandsavgörande.
Kammarrätten anser att det inte är nödvändigt att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen för att avgöra målet. Yrkandet ska därför avslås.
LUK
Enligt I kap. 13 § LUK avses med koncession ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där kontraktet utgör antingen en byggkoncession eller en tjänstekoncession, ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk som övertas av koncessionshavaren.
Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda (1 kap. 22 8 LUK).
Med övertagande av verksamhetsrisk avses att en koncessionshavare genom koncessionen, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som görs och de kostnader som uppstår vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen, och utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara (1 kap. 23 § LUK).
Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 8 LUK).
Enligt 10 kap. 12 § andra stycket LUK ska en skriftlig underrättelse snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Regionerna har tillsammans genomfört en upphandling avseende dosdispensering och dosexpediering av föreskrivna läkemedel samt transport till och utlämning på avhämtningsställena. Upphandlingen har genomförts enligt LUK. Efter att regionerna fattade ett tilldelningsbeslut och tilldelade Apotekstjänst kontraktet avbröt regionerna den 21 april 2020 upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs följande. Upphandlingen skulle ha annonserats via TED. Annonsen har inte skickats elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering som Commerceannons, utan annonsering har endast skett nationellt i Visma TendSign. Annonseringen har således inte rätteligen genomförts.
Apotekstjänst för som grunder för sin talan fram att det inte har förekommit något fel vid annonseringen av upphandlingen eftersom LUK inte är tillämplig på upphandlingen alternativt att det inte framgår att en annons inte har skickats till TED. I vart fall överskrider inte upphandlingen tröskelvärdet enligt LUK varför någon annonsering inte behövt ske.
Regionerna för fram att upphandlingen inte är upphandlingspliktig och att det därmed inte är möjligt att ingripa mot beslutet att avbryta upphandlingen med stöd av upphandlingsreglerna.
Kammarrätten anser att LUK är tillämplig på upphandlingen. Skälen för detta är följande.
För att det ska vara fråga om en koncession enligt LUK krävs bl.a. att det ska finnas ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor.
Av Tax-Fin-Lex punkterna 25—28 framgår bl.a. att uttrycket ”med ekonomiska villkor” syftar på ett kontrakt varigenom varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. Den ömsesidigt förpliktande karaktären hos ett avtal utgör således ett huvudkännetecken för ett offentligt kontrakt. Även om denna motprestation inte nödvändigtvis måste bestå i utbetalning av en penningsumma, och att belöningen för prestationen således kan bestå av en annan form av motprestation, såsom exempelvis ersättning för kostnader som uppkommit för att tillhandahålla den tjänst som avtalet gäller, så innebär den ömsesidigt förpliktande karaktären hos ett offentligt kontrakt nödvändigtvis att det skapas rättsligt bindande skyldigheter för vardera parten i avtalet, vars fullgörande måste kunna åberopas inför domstol. Härav följer att ett avtal genom vilket en upphandlande myndighet juridiskt sett inte är skyldig att tillhandahålla någon prestation i utbyte mot den prestation som dess medkontrahent har åtagit sig att utföra inte omfattas av begreppet ”kontrakt med ekonomiska villkor”. Den omständigheten att tilldelningen av kontraktet skulle kunna ha ett ekonomiskt värde för anbudsgivaren, genom att anbudsgivaren ges tillgång till en ny marknad eller kan erhålla referenser, är alltför oberäknelig, och den kan följaktligen inte räcka för att kontraktet ska kvalificeras som ett ”kontrakt med ekonomiska villkor”.
Kammarrätten anser att omständigheterna i den aktuella upphandlingen skiljer sig från de i Tax-Fin-Lex eftersom regionernas är skyldiga att tillhandahålla motprestationer.
Regionerna har bifogat upphandlingsunderlag för 4-klöverns upphandling, dnr UPPH2019-0235, men fört fram att den i målen aktuella upphandlingen har upphandlats med samma underlag. Av upphandlingsdokumentet framgår att regionerna har en skyldighet att medverka till att migrera över de patienter som har dosrecept och som bor i regionerna till den valda leverantören samt att ett lika stort ansvar ligger på båda parter att se till att möjligheter till samverkan finns och att delta på ett sådant sätt som gynnar den gemensamma affären (punkten 1.1.3 i upphandlingsföreskrifterna samt punkterna 4.1.4 och 4.7.2 i upphandlingskontraktet). Migrering innebär att den valda leverantören ges ensam tillgång till berörda patienter och den förväntade intäkt som varje dosenhet innebär.
Kammarrätten anser att det finns ett skriftligt kontrakt med rättsligt bindande skyldigheter för båda parterna i upphandlingen och att migreringen samt rätten att utföra dosdispenseringen innebär ett ekonomiskt värde för leverantören. Det aktuella kontraktet är därför ett kontrakt med ekonomiska villkor.
För att LUK ska vara tillämplig krävs därutöver att ersättningen för den utförda tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och att kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk övertas av koncessionshavaren.
Det framgår av det bifogade upphandlingsdokumentet att leverantören av dosdispenseringstjänsten får en rätt att utnyttja den egna prestationen genom att debitera patienterna. Den verkliga betalningen för dosdispenseringstjänsten är den som fås vid läkemedelsförsäljningen samtidigt som betalningen från regionerna för doseringen kan ligga på noll kr eller vara negativ beroende på anbuden i upphandlingen. Kammarrätten anser att den ersättning som vald leverantör kan förväntas få är kopplad till rätten att utnyttja den upphandlade tjänsten och att leverantörens inkomster väsentligen kommer att genereras i den verksamhet som riktas mot utomstående.
Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att den omständigheten att varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförandet av tjänsten är garanterad och att det är patienterna själva som står för betalningen för innehållet i dosenheterna upp till högkostnadsskyddet, innebär att en betydande del av den risk som regionerna skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs över på leverantören. Att regionerna tidigare inte har bedrivit verksamheten medför inte någon annan bedömning. Kammarrätten anser därför att det är fråga om en koncession.
Värdet av koncessionen
Enligt 5 kap. 2 § LUK ska värdet av koncessionen uppskattas till koncessionshavarens sammanlagda omsättning till följd av koncessionen under dess löptid, inbegripet varor som följer av tjänsterna.
Enligt 5 kap. 5 § LUK ska värdet av en koncession uppskattas med hjälp av en objektiv metod. Metoden ska anges i något av koncessionsdokumenten. Vid uppskattningen ska, i tillämpliga fall, hänsyn tas till bl.a. värdet av varje form av options- och förlängningsklausul i fråga om koncessionens varaktighet, ersättningar eller andra ekonomiska fördelar oavsett form som koncessionshavaren får av den upphandlande myndigheten, inbegripet ersättning för fullgörandet av en skyldighet att tillhandahålla ett offentligt uppdrag och offentligt investeringsstöd, intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen samt värdet av alla varor och tjänster som görs tillgängliga för koncessionshavaren av den upphandlande myndigheten förutsatt att de är nödvändiga för att utföra tjänsterna, och premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare.
Av förarbetena (prop. 2015/16:195 s. 490 f.) framgår bl.a. följande. En koncessions värde är den upphandlande myndighetens uppskattning av den sammanlagda omsättningen som koncessionen genererar under den tid som koncessionen varar, exklusive mervärdesskatt. De intäkter som koncessionshavaren får som ersättning för de tjänster som koncessionen avser, samt värdet på varor som följer med sådana tjänster utgör alltså koncessionens värde. Det är alltid fråga om en förhandsbedömning av värdet eftersom det slutliga värdet inte kan vara känt förrän koncessionen är avslutad. Uppskattningen måste ske på ett omsorgsfullt sätt och vara så | korrekt som möjligt. Värderingen av en koncession ska grunda sig på det sammanlagda beloppet av den rätt att utnyttja byggnadsverket eller tjänsten och den eventuella betalning som enligt definitionen av koncessionen ska utgöra ersättning till koncessionshavaren. Vid uppskattningen av värdet ska. även varor som följer med koncessionen räknas in.
Kammarrätten anser att koncessionens värde överstiger tröskelvärdet. Skälen för detta är följande.
Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att koncessionen innebär att patienter ges tillgång till dostjänsterna med tillhörande förpackade läkemedel. Det finns därför skäl att beakta omsättningen av läkemedel vid beräkningen av koncessionens värde. Av utredningen framgår att regionerna vid uppskattningen av värdet för koncessionen utgått från kostnader för dosdispenserade läkemedel för 2019. Det värdet överstiger tröskelvärdet. Kammarrätten anser att det uppskattade värdet av koncessionen har skett på ett omsorgsfullt sätt och att värdet av koncessionen kan uppskattas till det av regionerna uppskattade beloppet.
Avbrytande av upphandlingen
Enligt 8 kap. 1 § LUK ska en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession som huvudregel informera om detta genom att annonsera upphandlingen.
Enligt 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) ska en annons om upphandling enligt 8 kap. LUK skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering.
Av praxis framgår att ett beslut om avbruten upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (RÅ
2009 ref. 43).
Kammarrätten anser att regionerna haft rätt att avbryta upphandlingen. Skälen för detta är följande.
Det saknas skäl att ifrågasätta att det som regionerna har fört fram om att annonseringarna av upphandlingarna inte har skickats elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering. Eftersom koncessionens värde överstiger tröskelvärdet har det funnits en skyldighet för regionerna att skicka annonsen för upphandlingen dit. Regionernas beslut att avbryta upphandlingen vilar på sakligt godtagbara skäl. Det har inte kommit fram att regionerna har agerat i strid med någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK. Beslutet att avbryta upphandlingen ska därför inte upphävas.
Överklagandet ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Magnus Schultzberg = Jörgen van der Stad Gunilla Berendt kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent
Karl Bratt Rosén kammarrättssekreterare föredragande
Bilaga A
SÖKANDE
Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097
Ombud: Advokat MI
Calissendorff Advokatbyrå KB Hamngatan 11 111 47 Stockholm
MOTPARTER
1. Region Sörmland 2. Region Värmland
3. Region Örebro län
Ombud för 1-3: Regionjurist Box 6363 751 35 Uppsala
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
LUK
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Apotekstjänst Sverige AB:s yrkande om inhämtande av förhandsavgörande från EU-domstolen.
Förvaltningsrätten avslår Apotekstjänst Sverige AB:s ansökningar om överprövning.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Region Sörmland, Region Värmland och Region Örebro län (regionerna)
genomför tillsammans en upphandling benämnd Dos Öppenvård 3-Klövern, dnr UPPH2019-0326. Efter att regionerna fattat tilldelningsbeslut och tilldelat Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) kontrakten avbröt regionerna den 21 april 2020 upphandlingen. Som skäl för besluten angavs följande. Upphandlingen skulle ha annonserats via TED (Tenders electronic daily). Annonsen har inte skickats elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering som Commerce-annons, utan annonsering har endast skett nationellt i Visma TendSign. Annonseringen har således inte rätteligen genomförts.
Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att besluten att avbryta upphandlingen ska undanröjas. Apotekstjänst yrkar vidare att ett förhandsavgörande från EU-domstolen ska inhämtas. Till stöd för talan anförs i huvudsak följande.
LUK är inte tillämplig på upphandlingen. Något fel har därför inte förekommit vid annonseringen av densamma. I vart fall överskrider inte upphandlingen tröskelvärdet enligt LUK varför något fel vad beträffar annonseringen inte ägt rum.
Grundförutsättningen för att LUK ska vara tillämplig är att den upphandlande enheten överför en verksamhetsrisk som den annars skulle ha på någon som vinner en upphandling. Med verksamhetsrisk avses en efterfrågerisk och en utbudsrisk. För att lagstiftningen ska vara tillämplig måste verksamhetsrisken alltså ligga på den upphandlande enheten om den inte överförs genom det avtal som tecknas mellan leverantören och den upphandlande enheten. Ett öppenvårdsapotek bedriver sin verksamhet självständigt från stat och region. Ett öppenvårdsapotek kan bedriva dosdispenseringsverksamhet utan att ha uppdrag från en region. Bl.a. Apoteket AB erbjuder sålunda något som benämns egenfinansierad dos. Dosapoteket har alltså en alldeles egen verksamhetrisk och den överförs inte från regionerna. Även om förvaltningsrätten skulle komma fram till att det överförs en verksamhet genom avtalet, så överförs ingen verksamhetsrisk i den mening som avses i LUK. Det datasystem som eHälsomyndigheten tillhandahåller för ordination är tekniskt så utformat att det är endast det dosapotek som vinner upphandlingen som de facto kan expediera dosrecept till dom som bor i regionen. Det apotek som vinner upphandlingen har därför i realiteten ingen efterfrågerisk. Någon konkurrenssituation föreligger inte för det apotek som vunnit avtalet. Antalet patienter med dosrecept ökar stadigt och läkemedelsförsäljningen är stabil. Risken ligger alltså inte i efterfrågan utan i att hålla kostnaderna för den egna verksamheten på en sådan nivå att läkemedelsmarginalen räcker till för kostnaden för att expediera recepten. Något som dosapoteken har gemensamt med övriga öppenvårdsapotek utan att de anses bedriva en verksamhet som är att anse som koncession. Regionerna bedriver inte heller någon verksamhet avseende dosdispensering vad avser öppenvården, dvs. själva omförpackningen. De har inga egna resurser att bedriva verksamheten och inga egna tillstånd för verksamheten. Någon verksamhet avseende dosdispensering överförs inte och inte heller någon verksamhetsrisk. Själva tjänsten avseende dosdispensering, dvs. ompackning av läkemedlen, var tidigare ett tjänstekontrakt som upphandlades. Det förhållandet att konkurrensen gjort att denna tjänst kan utföras för ett lågt pris innebär inte att kontraktets natur ändrats. Det är fortfarande en separat tjänst.
Värdet av ett koncessionskontrakt ska beräknas som värdet av intäkterna av den verksamhet som överförs genom koncessionsavtalet. Eftersom läkemedelsförsäljning till de patienter som får läkemedel dosförpackade görs av öppenvårdsapotek överförs ingen läkemedelsförsäljning under avtalstiden. Avtalet avser bara dosdispenseringen och det är bara värdet av denna som ska utgöra kontraktsvärdet.
De första upphandlingarna av dosdispensering skedde redan 2012. I stort sett alla upphandlingar har varit föremål för överprövning sedan dess. Skälet till detta är inte enligt Apotekstjänst att aktörerna på dosmarknaden överutnyttjar systemet med överprövning utan att systemet med dosdispensering utarbetades under den tid Apoteket AB hade monopol. När apoteksmarknaden avreglerades har något helhetsgrepp inte tagits och lagstiftaren har inte hjälpt regionerna att reda ut situationen, Den minst sagt kaosartade situationen och osäkerheten när det gäller rättsläget rörande frågorna om upphandlingen av dosdispensering är en koncession och, om det inte är en koncession, om det är ett ramavtal samt beräkningen av kontraktsvärdet är sådana att ett förhandsbesked från EU-domstolen bör inhämtas.
Regionerna bestrider bifall till ansökningarna och anser att förvaltningsrätten ska avslå Apotekstjänsts yrkande att avbrytandebesluten ska undanröjas. Till stöd för inställningen anförs i huvudsak följande.
Upphandlingen har avbrutits därför att den inte rätteligen annonserats genom att meddelande skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå, vilket måste ske för alla upphandlingar som faller innanför upphandlingslagstiftningens direktivstyrda område. De kontrakt som upphandlas avser koncessionsavtal och koncessionsvärdena passerar vida tröskelvärdet på knappt 55 miljoner kronor. Regionerna har således haft saklig grund för att avbryta upphandlingen.
Av EU-domstolens praxis framgår att ett avtal utgör en tjänstekoncession när det överenskomna sättet att lämna ersättning till tjänsteleverantören består i en rätt för denna att utnyttja den egna prestationen, vilket innebär att denne tar på sig den risk som är förenad med utnyttjandet av de aktuella tjänsterna (se mål C-382/05, kommissionen mot Italien, punkt 34 och där angiven rättspraxis samt mål C-300/07, Oymanns GbR, punkt 72).
Frågan om ett motsvarande kontrakt avseende dosdispenseringstjänst utgör ett tjänstekontrakt enligt LOU eller en tjänstekoncession har prövats av Kammarrätten i Jönköping i mål nr 3511—3517-17. Kammarrätten fann att kontraktet skulle upphandlas enligt LUK och angav därvid bl.a. följande.
Som förvaltningsrätten konstaterat är varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförandet av tjänsten garanterad och det är patienterna själva som står för betalningen för innehållet i dosenheterna upp till högkostnadsskyddet. En betydande del av den risk som landstingen skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs således över på leverantören och sammantaget gör därför kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten, dvs. att landstingens upphandling utgör en tjänstekoncession.
Övertagande av verksamhetsrisk enligt LUK indikerar inte på något sätt att upphandlande myndighet tidigare ska ha bedrivit den aktuella verksamheten. Ett typiskt koncessionsavtal kan mycket väl avse nystartad verksamhet, t.ex. caféverksamhet. Att Apotekstjänst gör en positiv bedömning såvitt gäller framtida efterfrågan av dosdispenseringstjänster innebär inte att
Apotekstjänst inte i LUK:s mening skulle bära efterfrågerisken vid försäljningen av läkemedel. Leverantören påverkas i väsentlig utsträckning av framtida efterfrågan på marknaden, oavsett om denna går i för leverantören positiv eller negativ riktning, och eventuella förluster är inte nominella eller försumbara. Att den upphandlade leverantören kan ha en från konkurrens skyddad position vid försäljning av läkemedel till patienterna innebär inte heller att det inte skulle föreligga en efterfrågerisk. Även vid andra koncessioner kan givetvis leverantörerna vara mer eller mindre konkurrensutsatta.
Enligt regionernas mening föranleder inte vad Apotekstjänst anfört någon anledning att frångå Kammarrätten i Jönköpings bedömning. Leverantören av dosdispenseringstjänsten erhåller likaså i här aktuellt fall rätt att utnyttja den egna prestationen genom att debitera patienterna och tar därmed på sig den risk som är förenad med att utnyttja den egna prestationen. Situationen var väsentligen densamma i målet i Kammarrätten i Jönköping som i föreliggande mål.
Regionerna är som följd av regelverket skyldiga att beakta omsättningen av läkemedel vid beräkningen av koncessionernas värde. Endast för 2019 uppgick kostnaden för dosdispenserade läkemedel i 3-klövern och i 4-klövern till sammantaget ett antal hundra miljoner kronor. Utifrån uppskattad omsättning överstigs därför vida tröskelvärdet på knappt 55 miljoner kronor.
Koncessionen kan inte anses begränsad till själva förpackningen av läkemedel på det sätt som Apotekstjänst gör gällande.
För regionerna är det av central betydelse att upphandlingen genomförs på ett sådant sätt att det efter avtals ingående inte rimligen kan ifrågasättas att upphandlingen annonserats rätteligen och att därmed ingångna avtal inte betraktas som otillåtna direktupphandlingar. Redan det faktum att det finns ett beaktansvärt utrymme för att ifrågasätta att upphandlingarna rätteligen annonserats utgör enligt regionernas mening sakligt godtagbart skäl för avbrytande då vid annonsering meddelande inte skickats till Europeiska unionens publikationsbyrå i enlighet med huvudregeln.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Frågan i målen är om regionerna har brutit mot den upphandlingsrättsliga regleringen genom att avbryta den aktuella upphandlingen och om detta i så fall medfört att Apotekstjänst lidit eller kan komma att lida skada.
Enligt EU-domstolens praxis är ett beslut att avbryta en upphandling inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, punkterna 23 och 25). Möjligheten att avbryta en upphandling är dock begränsad på sådant sätt att ett beslut om avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte får vara godtyckligt och måste följa de grundläggande principerna i unionsrätten. Det är vidare den upphandlande myndigheten som har att visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för avbrytandet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref 43).
Regionerna har motiverat besluten att avbryta upphandlingen med att upphandlingen inte annonserats i behörig ordning. Att en upphandling annonseras korrekt är en grundläggande förutsättning för att nå ut till potentiella leverantörer och därigenom säkerställa att tillräcklig konkurrens uppnås i upphandlingen. Annonseringen fyller således en mycket viktig funktion och eventuella brister i annonseringen kan därför enligt förvaltningsrättens mening anses utgöra sakliga skäl för att avbryta en upphandling.
Apotekstjänst har emellertid gjort gällande att något fel inte förekommit vid annonseringen av upphandlingen av den anledningen att LUK enligt bolagets uppfattning inte är tillämplig på upphandlingen. Bolaget har till stöd för sitt påstående anfört att upphandlingen inte innebär att någon verksamhetsrisk överförs från regionerna.
Är LUK tillämplig?
Av bestämmelserna i LUK framgår att med koncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där kontraktet utgör antingen en byggkoncession eller en tjänstekoncession, ersättningen för arbetet eller
3165-20 tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och kontraktet innefattar att en verksamhetsrisk övertas av koncessionshavaren (1 kap. 13 § LUK).
Av bestämmelserna framgår vidare att med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda (I kap. 22 § LUK). Med övertagande av verksamhetsrisk avses att en koncessionshavare genom koncessionen, vid normala verksamhetsförhållanden, inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som görs och de kostnader som uppstår vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen, och utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara (1 kap. 23 § LUK).
Regionerna har invänt mot Apotekstjänsts påstående att LUK inte skulle vara tillämplig och därvid bl.a. hänvisat till Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 3511—3517-17, i vilket domstolen bedömde att en upphandling avseende dosdispenseringstjänst utgjorde en tjänstekoncession.
Förvaltningsrätten anser inte att det är nödvändigt att begära att EU-domstolen meddelar förhandsavgörande om huruvida upphandling av dosdispensering är en koncession eller inte. Apotekstjänsts yrkande härom ska därför avslås. Förvaltningsrätten anser, i likhet med vad kammarrätten uttalat i de åberopade målen, att den omständigheten att varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförandet av tjänsten är garanterad och det är patienterna själva som står för betalningen för innehållet i dosenheterna upp till högkostnadsskyddet, innebär att en betydande del av den risk som regionerna skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs över på leverantören. Förvaltningsrätten är därför av uppfattning att kontrakten i förevarande upphandling innefattar en i LUK:s mening överföring av en verksamhetsrisk. Vad Apotekstjänst anfört medför inte att förvaltningsrätten gör någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser därför att annat inte är visat i målen än att LUK är tillämplig på upphandlingen.
Har regionerna haft fog för att avbryta upphandlingen?
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska som huvudregel informera om detta genom att annonsera upphandlingen (8 kap. 1 § LUK). En sådan annons ska skickas elektroniskt till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering (2 § upphandlingsförordningen [2016:1162]). För upphandling av koncessioner under tröskelvärdet finns emellertid inte något krav på annonsering via Europeiska unionens publikationsbyrå. Tröskelvärdet för tjänstekoncessioner uppgår till 54 938 615 kr (se Tillkännagivande [2020:8] om tröskelvärden vid offentlig upphandling).
Värdet av en koncession ska uppskattas till koncessionshavarens sammanlagda omsättning till följd av koncessionen under dess löptid, inbegripet varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster (5 kap. 2 § LUK).
Enligt vad regionerna har anfört överstiger den uppskattade omsättningen det aktuella tröskelvärdet. Regionerna har till stöd för sin bedömning hänvisat till föregående års kostnad för dosdispenserade läkemedel. Apotekstjänst har å sin sida anfört att avtalet enbart omfattar dosdispenseringen och att det därför är värdet av denna som ska utgöra kontraktsvärdet. Enligt Apotekstjänsts uppfattning understiger därför kontraktsvärdet tröskelvärdet.
Genom avtalet ges patienterna tillgång till dostjänsterna med tillhörande förpackade läkemedel. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Apotekstjänst inte förmått visa att det finns fog för bolagets uppfattning, att den uppskattade omsättningen ska beräknas utan beaktande av läkemedelsförsäljningen. Något annat skäl för att ifrågasätta regionernas uppskattade omsättning har inte framkommit.
Eftersom upphandlingen avser en koncession vars värde överstiger tröskelvärdet har det funnits en skyldighet för regionerna att skicka annonsen för upphandlingen till Europeiska unionens publikationsbyrå för publicering. Eftersom annonsering inte har skett i enlighet med gällande bestämmelser finner förvaltningsrätten att besluten att avbryta upphandlingen får anses vila på sakligt godtagbara skäl. Då Apotekstjänst inte visat att regionerna agerat i strid med någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LUK eller någon annan bestämmelse i den lagen saknas förutsättningar för rätten att enligt 16 kap. 6 § LUK ingripa mot besluten att avbryta upphandlingen. Ansökningarna om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)
Susanna Pohl Söderman rådman
Målen har beretts av föredragande juristen Petra Hedin.