RÅ 2009:43

AB Östgötatrafiken infordrade på uppdrag av Finspångs kommun (kommunen) anbud på inomkommunala transporter i Finspångs kommun. Kommunen fattade i tilldelningsbeslut den 14 augusti 2006 beslut om att avtal skulle tecknas med Räddningstjänsten i Finspång (Räddningstjänsten) avseende anbudspaket 1, 2, 5, 6 och 7 samt med Hällesta Buss AB avseende anbudspaket 3 och 4. Finspångs Taxi AB ansökte om överprövning avseende anbudspaket 1, 2, 5, 6 och 7. I dom den 12 september 2006 (mål nr 2839-06), som vann laga kraft, beslutade Länsrätten i Östergötlands län att upphandlingen av interkommunala transporter inom kommunen fick avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Räddningstjänstens anbud förkastats. - I nytt tilldelningsbeslut den 13 november 2006 gjorde kommunen en ny utvärdering av anbudspaket 1, 2, 5, 6 och 7. Kommunen beslutade samtidigt att avbryta upphandlingen avseende aktuella anbudspaket och att ny upphandling för anbudspaketen skulle göras.

Finspångs Taxi AB (bolaget) begärde hos länsrätten överprövning av kommunens beslut att avbryta upphandlingen och yrkade att detta skulle ogiltigförklaras. Bolaget anförde bl.a. följande. Kommunen har inte företett sakliga skäl för avbrytandet. Ett avbrytande strider därför mot principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). I EG-domstolens domar i målen C-20/00 och C-28/00 anges att undantagsregler i upphandlingssammanhang endast får tillämpas restriktivt och att det är den som åberopar undantagen som har att visa att tillräckliga skäl för detta föreligger. Det är kommunen som har att styrka att sakliga skäl för ett avbrytande föreligger. Om kommunen inte lyckas fullgöra sin bevisbörda i detta avseende, är avbrytandet olagligt och skall ogiltigförklaras. Kommunen har påstått att dess budget kommer att överskridas med ca 4 miljoner kr om den rättade upphandlingen skulle effektueras. Vidare har kommunen förfäktat att överskridandet skulle innebära att den totala budgeten för samhällsbetalda transporter skulle komma att överskridas med ca 23 procent. Emellertid har kommunen inte redovisat någon utredning som styrker detta. Det finns inte någon redogörelse för budgetens innehåll och storlek, inte heller när den är lagd/beslutad. Det saknas också utförligare redovisning av tidigare års budgetar samt hur utfallet av dessa har varit. Minst en sådan utredning torde krävas av kommunen för att den skall anses ha visat att sakliga skäl föreligger. Att i anbudsunderlaget förbehålla sig rätten att avbryta upphandlingen om den blir för dyr, står inte i överensstämmelse med gällande upphandlingsregelverk. Ett sådant generellt förbehåll innebär att upphandlingen saknar erforderlig transparens.

Kommunen bestred bolagets yrkande och anförde bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget har angivits att upphandlingen kan komma att avbrytas för enskilda anbudspaket om kommunens budget för tjänsten överskrids. Ett anbud har kunnat läggas till grund för tilldelningskontrakt för anbudspaket 1, 2, 5, 6 och 7 i den omfattning som definierats i förfrågningsunderlaget och inom budget. Genom länsrättens dom i mål nr 2839-06 har förordnats att det enda anbud som rymts inom budget för de aktuella anbudspaketen inte får tas upp till prövning. Som en direkt följd av detta har alla kvarvarande anbud kommit att överskrida budgeten med ca 4 miljoner kr. Merkostnaden skall sedan slås ut under fem års kontraktstid, av innebörd att ett bifall till bolagets ansökan medför att kommunen måste skära ned på annan verksamhet med ca 20 miljoner kr. Den upphandling som genomförts har inte medfört att tillräckligt konkurrenskraftiga anbud lämnats in. Kommunen har lämnat omfattande utredning både om att man haft en genomarbetad budget som underlag för upphandlingen och att budgeten genom antagande av bolagets anbud kraftigt skulle överskridas. Kommunens förfrågningsunderlag har varit väl genomarbetat. Kommunens beslut att lägga ut tjänsten på entreprenad genom förevarande upphandling föregicks av omfattande planeringsarbete för att planera och optimera trafiken. Kommunen har inte minskat budgeten utan utgått från att den effektivisering och därav följande besparing för anbudsgivande företag har kunnat användas för att täcka kostnader för ökade kvalitetskrav på fordonen som kommunen ställt i sin förfrågan. Kommunens budget och redovisning utgör offentliga handlingar och är underställda offentlig revision. Bolagets anbud har medfört ett budgetöverskridande på 23 procent. Det är ett budgetöverskridande som det saknas politiska förutsättningar att acceptera. Något annat val än att avbryta upphandlingen har därmed inte förelegat. - De av bolaget åberopade avgörandena från EG-domstolen berör inte frågan om tillåtligheten av att besluta att avbryta en upphandling och har inte någon bäring på den i målet aktuella frågeställningen. - Kommunens befintliga avtal löper ut den 30 juni 2007, från vilken tidpunkt det upphandlingskontrakt bolaget önskat tilldelas med sitt anbud var tänkt att börja gälla. Följden av kommunens beslut blir att kommunen under en övergångsperiod på sex månader, fram till den 31 december 2007, utför tjänsten i nu berörda delar i egen regi samt att kontrakt avses tilldelas efter ny upphandling att börja gälla fr.o.m. den 1 januari 2008.

Kommunen överklagade länsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle upphäva länsrättens dom.

Finspångs Taxi AB bestred bifall till överklagandet.

Bolaget överklagade och yrkade att Regeringsrätten, med ändring av kammarrättens dom, skulle fastställa länsrättens domslut. Bolaget yrkade vidare, såsom det slutligt bestämt sin talan, att Regeringsrätten skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen avseende frågorna om kommunens beslut att på angivna grunder avbryta upphandlingen var förenligt med gemenskapsrätten och vilken utredning och vilka beviskrav som i så fall åvilade kommunen, särskilt med beaktande av att lösningen med egen regi visat sig vara mindre förmånlig för kommunen än förekommande anbud i upphandlingen. Bolaget anförde bl.a. följande. Inget av de EG-rättsliga avgöranden som finns på området gäller, såsom i nu aktuellt fall, avbrytande på grund av att den upphandlande enheten vill anta ett alternativ med egen regi. Förhandsavgörande ska därför inhämtas från EG-domstolen. - Kammarrätten har tillämpat ett felaktigt beviskrav när den ansett det vara tillräckligt att kommunen gjort sannolikt att det förelegat saklig grund för att avbryta upphandlingen. - Av transparens- och likabehandlingsprinciperna följer att all relevant information måste framgå av annonsen eller det skriftliga underlaget för upphandlingen. Kommunen har endast hänvisat till en externt tillgänglig budget, som inte har bilagts förfrågningsunderlaget och som är svårtolkad. Budgeten avser dessutom bara ett år, medan upphandlingen gäller fem år med två års förlängning. - Nämnden för Offentlig Upphandling, NOU, uttalade år 1999 att den upphandlande enheten vid avbruten upphandling måste kunna visa att egenregialternativet, vid en objektiv utvärdering, och mot bakgrund av i förfrågningsunderlaget angivna, klart definierade och mätbara krav, har visat sig vara det ekonomiskt mest fördelaktiga. Enligt en inom kommunen framlagd rapport har det visat sig att kommunens faktiska kostnadsutveckling för det valda alternativet i egen regi vida överstiger det interna anbudet, varför bolagets anbud framstår som mer förmånligt. Ett beslut om avbrytande av en upphandling måste föregås av en noggrann analys av de till buds stående alternativen, entreprenad eller drift i egen regi. Kommunen har inte genomfört någon sådan analys.

Kommunen bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Skälet för beslutet att avbryta upphandlingen var att inkomna anbud betydligt översteg kommunens budget för tjänsten. Att upphandlingen skulle kunna komma att avbrytas på den grunden framgick av förfrågningsunderlaget och den kommunala budgeten är offentlig. Tvisten rör inte en upphandling som avbrutits för att tjänsten i stället ska utföras i egen regi. Sedan de avtal för tjänsten som kommunen tidigare haft löpt ut den 30 juni 2007 har kommunen inte haft något annat val än att låta sin transportenhet utföra tjänsten i egen regi. Detta har emellertid enbart varit avsett som en tillfällig åtgärd i avvaktan på att kommunen skulle genomföra en ny upphandling i stället för den som avbrutits. Den tjänst som kommunen ville upphandla förutsatte att antagen leverantör skulle köpa in ett betydande antal nya och större fordon och använda dessa för parallella transporter av t.ex. skolbarn och skolmat, för att på så vis minska antalet körda mil och därmed följande kostnader. Något sådant har inte genomförts. Den tjänst som kommunen ville handla upp och som transportenheten också lämnade anbud på, kan inte jämföras med det sätt på vilket kommunen, som en interimsåtgärd, i egen regi fullgör sin skyldighet att tillhandahålla transporttjänster. Eftersom det inte är samma tjänst som kommunen ville upphandla och som syftade till att reducera kostnaderna, är kostnaden för den inte jämförbar med de anbud som lämnades i upphandlingen. Kommunen har nu genom annonsering på nytt påbörjat upphandlingen.

Regeringsrätten (2009-06-04, Billum, Nordborg, Nord, Brickman, Stenman) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. LOU (1992 års lag) har upphört att gälla med verkan fr.o.m. den 1 januari 2008 (SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till 2007 års lag ska dock 1992 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Enligt huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § i 1992 års lag ska upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Denna bestämmelse motsvaras numera av 1 kap. 9 § i 2007 års lag (prop. 2006/07:128 s. 154). Enligt de principer för upphandling som anges där ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Regeringsrätten gör följande bedömning.

Frågan om inhämtande av förhandsavgörande

Av EG-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är att den upphandlande enheten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553 punkt 40 och 47). Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en påbörjad upphandling (jfr C-92/00, HI, punkt 41 samt RÅ 2008 ref. 35 och där angivna rättsfall). Även när orsaken till avbrytandet är att den upphandlande enheten inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som enheten begått vid sin förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har enheten ansetts ha haft rätt att avbryta upphandlingen (C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. I-12139). Mot bakgrund av att EG-domstolen således tolkat den gemenskapsrättsliga reglering som aktualiseras i målet saknas skäl att inhämta förhandsavgörande. Yrkandet härom ska därför avslås.

Frågan om avbrytande av upphandlingen

Målet gäller om det funnits förutsättningar för kommunen att avbryta upphandlingen på den av kommunen angivna grunden, nämligen att kommunens budget skulle överskridas.

En upphandlande enhet har skyldighet att upphandla när den avser att anskaffa en vara, en tjänst eller en byggentreprenad. Först då måste den upphandlande enheten öppna sig mot marknaden och söka upp den konkurrens som finns. Enheten har rätt att själv avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Möjligheten att avbryta en upphandling är emellertid begränsad. Av tidigare nämnd praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Ett sådant beslut måste vidare följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (jfr särskilt tidigare nämnda beslut i målet C-244/02, Kauppatalo Hansel).

Regeringsrätten finner att det i målet är tillfredsställande utrett att samtliga de återstående anbud som kommunen hade att ta ställning till var högre än vad kommunens budget tillät. Tjänsten visade sig vara dyrare än vad kommunen hade haft anledning att räkna med.

Mot denna bakgrund och då inte heller utredningen i övrigt ger anledning till annan bedömning finner Regeringsrätten vidare att kommunens beslut att avbryta upphandlingen har vilat på sakligt godtagbara skäl och att det inte framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när.

Överklagandet ska därför avslås.