KamR Stockholm mål 7196-20

KLAGANDE

Upside AB, 556154-1037 Ombud: Advokat

MOTPART

1. Profilservice Nordic AB, 556815-9072

2. Statens maritima och transporthistoriska museer, 202100-1132

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 oktober 2020 i mål nr 11664-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

BAKGRUND

Statens maritima och transporthistoriska museer, SMTM, genomför en upphandling av tillhandahållande och leverans av nyckelringar och magneter (dnr 2.4-2019-2017) med tre anbudsområden (A1-—A3). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt tilldelningsbeslut den 7 maj 2020 har SMTM beslutat att teckna avtal med Upside AB. I dom den 13 oktober 2020 har förvaltningsrätten bifallit Profilservice Nordic AB:s ansökan om överprövning och förordnat att upphandlingen avseende anbudsområde A2 och A3 inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs, vid vilken anbudet från Upside AB inte ska beaktas.

YRKANDEN M.M.

Upside AB yrkar att kammarrätten avslår Profilservice Nordic AB:s ansökan om överprövning. Till stöd för sin talan hänvisar Upside AB till det som har förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Upside AB har angett avslutade referensuppdrag på ett godtagbart sätt.

Eftersom Upside AB:s referensuppdrag vid tidpunkten för ansökan var pågående och inte hade avslutats är det rättvisande att uppdraget i anbudet angavs vara pågående. Det är orimligt att det skulle vara otillåtet att åberopa ett pågående ramavtal. I uttryckssättet pågående ramavtal/offentlig upphandling ligger implicit att uppdrag har slutförts.

Ett ramavtal i sig innebär inte någon beställning av varor och tjänster, utan det måste ske avrop inom ramen för ramavtalet. Varje avrop är ett avslutat uppdrag. Därför är varje enskild beställning och leverans inom ramen för ramavtalet att se som ett påbörjat och avslutat uppdrag. Slutfört uppdrag och slutförd leverans är alltså egentligen synonyma uttryck. Eftersom ett mycket stort antal sådana beställningar har utförts sedan 2017 har Upside AB angett ett mycket stort antal slutförda referensuppdrag.

Det finns inget krav på hur det i anbudet ska anges att referensuppdragen är slutförda eller hur referensuppdragen ska anges. Det är orimligt att tolka in att sådana uppdrag måste innehålla särskilda omständigheter, villkor eller annat, utan att detta framgår av upphandlingsdokumenten eller på annat sätt. Det finns heller inget krav att startdatum och slutdatum för referensuppdrag ska anges. Upphandlingsdokumentet ger utrymme för olika tolkningar och om det ska tolkas på det sätt som förvaltningsrätten menar blir det otydligt och innefattar självmotsägelser.

Upside AB har trots detta lämnat uppgifter om start- och sluttid indirekt, bl.a. genom att kontaktpersoner skulle kontaktas och svara på frågor som avsåg dåtid, dvs. sådant som var avslutat. Även genom att redovisa varuprover som har levererats som deluppdrag inom ramen för ramavtalet har Upside AB indirekt redovisat slutförda referensuppdrag. Kontrollen av referenserna innebär även i sig ett indirekt angivande av avslutade referensuppdrag.

SMTM har inte något behov av datumangivelser för referensuppdrag utan har erhållit fullt tillräcklig information för att kunna göra sin bedömning av om Upside AB uppfyller uppställda ska-krav. Därför är förvaltningsrättens syn inte rimlig i förhållande till det bakomliggande syftet med kravet på referensuppdrag. Det strider mot proportionalitetsprincipen att bedöma skakravet på det sätt som förvaltningsrätten har gjort och utesluta Upside AB från upphandlingen

Profilservice Nordic AB anser att överklagandet från Upside AB ska avslås. Profilservice Nordic AB hänvisar som stöd för sin talan till det som har förts fram i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.

Upside AB:s anbud ska inte beaktas i utvärderingen på grund av bristande kravuppfyllnad. Kravet på minst två slutförda referensuppdrag för respektive anbudsområde är tydligt och kan inte missuppfattas. Dels finns det ska-krav avseende själva referensuppdragen, dels finns det ska-krav avseende hur uppgifter om referensuppdragen ska anges. Dessa krav måste hållas åtskilda, och ett uppfyllande av det ena kravet förutsätter inte att det andra kravet är uppfyllt. Upside AB:s anbud brister avseende båda typer av ska-krav, eftersom de valda referensuppdragen inte är avslutade och någon tidsperiod för utförande enligt upphandlingsdokumentet (fr.o.m. och t.o.m.)

inte har angetts. Att ange ett pågående avtal och hävda att leveranser inom avtalet är slutförda kan inte anses uppfylla kravet på att en anbudsgivare ska ange slutförda referensuppdrag.

Upside AB har använt sig av olika definitioner av referensuppdrag och kan inte på ett tydligt sätt visa att de valda referensuppdragen är slutförda, snarare har Upside AB bekräftat motsatsen. Att en referens bekräftar att en leverans är slutförd är vidare inte att jämställa med att hela referensuppdraget är slutfört.

Statens maritima och transporthistoriska museer har inte yttrat sig i målet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Den huvudsakliga frågan i målet är om Upside AB:s anbud uppfyller upphandlingsdokumentets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, avseende två slutförda referensuppdrag.

I upphandlingsdokumentet anges att leverantören ska lämna två slutförda referensuppdrag för respektive anbudsområde avseende tillhandahållande av leverans av nyckelringar och magneter för försäljning i butik. Referensuppdragen ska, enligt upphandlingsdokumentet, kunna intyga att leverantören under de senaste tre åren har utfört motsvarande tjänster och levererat varor till referenten inom ramavtalstiden, samt att motsvarande tjänster och leverans av varor har utförts med god kvalitet och samarbetsförmåga.

I vidare instruktioner avseende referensuppdragen anges bl.a. att referensuppdragen ska ha slutförts under de senaste tre åren räknat från sista anbudsdagen, enligt avtalade villkor och utan anmärkningar, och att leverantören ska redovisa tid för uppdragens utförande.

Kraven är formulerade på ett klart, tydligt och objektivt sätt och ger anbudsgivarna likvärdiga förutsättningar vid utformandet av sina anbud. Kraven bedöms därför inte strida mot principerna om transparens eller likabehandling. De får vidare anses ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas och bedöms därför inte strida mot proportionalitetsprincipen (jfr prop. 2006/07:128 s. 132 och 2009/10:180 s. 90-91).

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det utifrån upphandlingsdokumentet inte finns något hinder mot att som referensuppdrag ange uppdrag som har utförts och slutförts inom ramen för ett pågående ramavtal. Uttrycken ”slutfört uppdrag” och ”slutförd leverans” kan dock inte anses synonyma. Att en leverans är slutförd behöver nämligen inte betyda att uppdraget är slutfört. Som förvaltningsrätten har konstaterat måste frågan om ett uppdrag är slutfört eller inte bedömas utifrån villkoren för det specifika uppdraget.

Upside AB har i sitt anbud avseende de efterfrågade referensuppdragen endast hänvisat till ”pågående uppdrag genom ramavtal/offentlig upphandling” utan att ange något specifikt slutfört uppdrag eller tiden för dess utförande. Att det finns ett pågående ramavtal visar inte att ett uppdrag som avser tillhandhållande av en eller flera efterfrågade leveranser har slutförts. De efterfrågade uppgifterna kan inte heller indirekt utläsas i Upside AB:s anbud.

Upside AB:s anbud uppfyller därför inte de obligatoriska krav som har uppställts i upphandlingsdokumentet avseende två slutförda referensuppdrag. Det saknas därmed skäl att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten har gjort. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Caroline Beck-Friis - Björn Berselius Rebecka Rynning kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Disa Rodhe föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Profilservice Nordic AB, 556815-9072

Ombud: Jonathan Sundberg

MOTPARTER

1. Statens maritima och transporthistoriska museer, 202100-1132 2, Upside AB, 556154-1037

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller Profilservice Nordic AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen av tillhandahållande och leverans av nyckelringar och magneter (dnr 2.4-2019-2017) avseende anbudsområde A2 och A3 inte får avslutas förrän rättelse har skett på så sätt att en ny utvärdering genomförs, vid vilken anbudet från Upside AB inte ska beaktas.

YRKANDEN M.M.

Statens maritima och transporthistoriska museer (SMTM) genomför en upphandling av tillhandahållande och leverans av nyckelringar och magneter (dnr 2.4-2019-2017) med tre anbudsområden (A1—A3). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:11435) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 7 maj 2020 har SMTM beslutat att teckna avtal med Upside AB (Upside).

Profilservice Nordic AB (Profilservice) ansöker om överprövning av anbudsområde A2 och A3 och yrkar att utvärderingen för dessa områden ska göras om varvid anbudet från Upside inte ska beaktas. Till stöd för sin talan anför Profilservice bl.a. följande. SMTM har tilldelat Upside avtal trots att Upsides anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet gällande referensuppdrag. Profilservice har lidit skada då bolaget har lämnat näst lägst utvärderingspris. Av upphandlingsdokumentet framgår att anbudsgivarna ska lämna minst två slutförda referensuppdrag för respektive anbudsområde. Upside har för samtliga referensuppdrag uppgett att de är pågående. Vidare ska anbudsgivaren ange start- och sluttid för uppdragen, vilket Upside inte har uppgett i sitt anbud. Upsides anbud brister därmed i kravuppfyllnad och SMTM har handlat i strid med likabehandlingsprincipen genom att anta anbudet. Om pågående uppdrag ska anses uppfylla skakravet så brister upphandlingsdokumentet i transparens. Det kan finnas olika skäl till varför slutförda referensuppdrag är ett krav i upphandlingen. Den mest givna tolkningen är att det först efter att ett uppdrag har slutförts som relevant och transparent utvärdering av uppdraget kan ske. SMTM har uppenbarligen ansett det vara av vikt att uppdragen är slutförda. Det aktuella ska-kravet är tydligt och det kan inte förstås på annat sätt än att referensuppdragen ska vara slutförda. Tolkningsutrymmet är därför begränsat. Kravet är inte på något sätt oproportionerligt med hänsyn till ändamålet med referensutvärderingen.

SMTM bestrider bifall till Profilservice ansökan om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten avskriver målet. Till stöd för sin talan för SMTM fram bl.a. följande. SMTM har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU. Upside har redovisat referensuppdrag som genomförts inom ramen för pågående ramavtal. Det bestrids att uppdrag som har levererats inom ramen för pågående ramavtal inte är att betrakta som slutförda. Att ett uppdrag, för att kunna betraktas som slutfört, måste avse ett avslutat ramavtal saknar stöd i kravets ordalydelse och är inte heller nödvändigt för att uppnå syftet med kravet. Kravet är att referensuppdraget ska ha avsett ett tillhandahållande av nyckelringar och magneter för försäljning i butik. För att syftet ska uppnås krävs att uppdraget omfattar slutförda leveranser. Att uppdragen ska vara avslutade har krävts för att referenten för respektive uppdrag ska kunna intyga att leverans har skett med god kvalitet. Vidare är det inte ett krav att ange start- och slutdatum, utan, det som ska anges är tiden för uppdragets utförande. Syftet med det kravet är att säkerställa att uppdraget inte ligger mer än tre år tillbaka i tiden. Eftersom Upside har uppgett att uppdragen har slutförts inom ramen för pågående ramavtal har SMTM haft fog för att utgå från att uppdragen utförts inom den aktuella treårsperioden. Upside har styrkt kravet på referensuppdrag, såväl avseende tidsperiod som omfattning.

Detta har även bekräftats vid kontroll av uppgivna referenter. Det hade varit i strid med LOU att förkasta Upsides anbud.

Upside bestrider bifall till Profilservice ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Startdatum för referensuppdrag 1 för anbudsområde 2 och 3 var den 20 juni 2016. Avtalet avslutades den 20 juni 2018 och förnyades från och med den 21 juni 2018 till och med nu aktuell upphandling. Samma start- och slutdatum gäller för referensuppdrag 1 Designer för anbudsområde 2 och 3. Referensuppdrag 2 för anbudsområde 2 startade den 13 maj

2019 och förlängdes automatiskt den 14 maj 2020. Referensuppdrag 2 för anbudsområde 3 startades den 24 maj 2018 och förlängdes den 25 maj 2020. Det sistnämnda gäller även för referensuppdrag 2 Designer för anbudsområde 3. För samtliga referensuppdrag gäller att de innefattar flera delprojekt under uppdragens tidslängd, som startats och slutförts under avtalsperioden för nya produkter inom respektive produktgrupp. Merparten av uppdragen ska därför ses som utförda och avslutade i dåtid och inte som pågående. Avslutade uppdrag utgör ett fullgott bedömningsunderlag för angiven referensperson att kunna göra en helhetsbedömning av Upside som leverantör och produkterna.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för prövningen

Upphandlande myndigheter ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 20 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU (jfr rättsfallet RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU.

Rätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

En grundläggande princip vid upphandling enligt LOU är att upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget då ett sådant förfarande kan anses strida mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandena HFD 2016 ref. 37 I och II uttalat att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ställda obligatoriska krav i en upphandling.

Förvaltningsrättens bedömning

Profilservice har anfört att SMTM har tilldelat Upside avtal trots att anbudet från Upside inte uppfyller de obligatoriska kraven gällande referensuppdrag.

Av upphandlingsdokumentet framgår att leverantören ska lämna minst två slutförda referensuppdrag för respektive anbudsområde (avsnitt 3.12.2). Leverantören ska även ange minst två uppdrag som namngiven designer slutfört enligt vissa angivna förutsättningar (avsnitt 3.15). Av dokumentet framgår vidare att referensuppdragen ska ha slutförts under de senaste tre åren, räknat från sista anbudsdagen, och att leverantören ska redovisa tid för uppdragens utförande (avsnitt 3.12.2.1.3, 3.12.2.1.4 och 3.15).

Förvaltningsrätten konstaterar att det utifrån upphandlingsdokumentet inte går att utläsa att kravet på slutförda referensuppdrag syftar på slutförda ramavtal. Upphandlingsdokumentet uppställer således inget hinder mot att beakta uppdrag som har utförts och slutförts inom ramen för ett ramavtal som fortfarande är pågående. Upphandlingsdokumentet anger däremot tydligt att det ska vara fråga om slutförda uppdrag. SMTM har anfört att det endast krävs att referensuppdragen omfattar slutförda leveranser för att syftet med kravet ”slutförda referensuppdrag” ska uppnås. Enligt förvaltningsrätten kan emellertid en slutförd leverans i sig inte anses uppfylla kravet ”slutförda referensuppdrag”. Ifall ett uppdrag är slutfört eller inte är givetvis beroende av villkoren för det specifika uppdraget i fråga.

Upside har i sitt anbud angett att bolagets referensuppdrag är pågående. Upsides anbud uppfyller därmed inte obligatoriska krav som ställts i upphandlingsdokumentet. Vidare kan Upside inte anses ha redovisat tiden för uppdragens slutförande genom att uppge ”pågående uppdrag genom ramavtal/offentlig upphandling”. I denna bedömning beaktar domstolen att det aktuella kravet syftar till att den upphandlande myndigheten ska kunna bedöma om uppdragen har slutförts inom den i upphandlingsdokumentet angivna treårsperioden. Med beaktande av syftet med kravet kan upphandlingsdokumentet inte tolkas på annat sätt än att anbudsgivaren har haft att närmare ange tidpunkten för uppdragets utförande. Med anledning av vad SMTM har anfört i denna del kan det i sammanhanget konstateras att ett ramavtal inte nödvändigtvis löper på tre år och att sådant kan förlängas. Vidare konstateras att Upsides redogörelse för när bolagets olika avtal startats, avslutats och förlängts inte ger tillräcklig klarhet i när de i anbudet angivna referensuppdragen har slutförts. Det kan även noteras att beträffande referensuppdrag 2 för anbudsområde 2 och 3 samt referensuppdrag 2 Designer för anbudsområde 3 framgår inte annat än att avtalen förlängdes efter att anbudstiden hade löpt ut.

Sammantaget anser förvaltningsrätten att Upsides anbud inte uppfyller obligatoriska krav som ställts i upphandlingsdokumentet. Anbudet borde därför inte ha beaktats vid utvärderingen. Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att Profilservice har visat att SMTM brutit mot likabehandlingsprincipen i LOU genom att beakta Upsides anbud vid utvärderingen. Profilservice riskerar att lida skada då bolagets anbud hade näst lägst utvärderingspris i upphandlingen. Det finns därför grund för ingripande i upphandlingen. Den aktuella bristen kan avhjälpas genom rättelse på så sätt att en ny utvärdering genomförs av anbudsområde A2 och

A3 där Upsides anbud inte beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-03).

Madeleine Galloni Förvaltningsrättsfiskal

Johannes Dahlman har föredragit målet.