KamR Stockholm mål 7561-15
KLAGANDE
Primona AB, 556583-2374 | ; n
Ombud: Advokat Mikael Engström och jur.kand. Peter Riiga
Box 1670
111 96 Stockholm
MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete, SIDA, 202100-4789
Ombud: Verksjurist Erik Petersson
Box 10135
100 55 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 16 september 2015 i mål nr 10406-15, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att
Styrelsens för internationellt utvecklingssamarbete upphandling avseende webbaserat upphandlingsstöd (ärendenummer 15/0000213) ska göras om.
YRKANDEN M.M.
Primona AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget hänvisar i första hand till vad det anfört i förvaltningsrätten och anför därutöver bl.a. följ ande. Bolagets talan i kammarrätten avser endast den i förvaltningsrätten i andra hand framförda grunden, att kravet på rating motsvarande riskklass 4 i enlighet med Upplysningscentralens (UC) riskklassificering är oproportionerligt och att upphandlingen därför bör göras om. Bolaget innehar inte riskklass 4. Bolaget anser sig dock ha en mer än tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning för upphandlingens omfattning. Den 8 maj 2015 meddelade Styrelsen för internationellt utvecklingssarmarbete (SIDA) tilldelningsbeslut där det framgår att SIDA avser att teckna upphandlingskontrakt med annan leverantör än bolaget. Det framgick också att bolagets anbud inte hade tagits upp till utvärdering utan diskvalificerats med hänvisning till bristande uppfyllelse av kravet på ekonomisk och finansiell ställning. Även den tredje anbudsgivaren i upphandlingen diskvalificerades på denna grund.
SIDA gör gällande att leverantörens risk för obestånd ska beräknas för hela avtalsperioden sedd över sju år. En riskklassificering från UC är dock ett felaktigt instrument för detta ändamål. UC:s riskklassificering avser enbart en tidsperiod om ett år framåt. Att så är fallet bygger på att riskklassificeringen grundar sig på historiska data och uppdateras genom ny data över tid, varmed kreditvärdigheten också varierar över tid. Det är med andra ord alltför osäkert att prognostisera för några längre perioder. När SIDA felaktigt beräknar risken för obestånd över sju år, så gör man det genom att kumulera risken för ett år till att avse sju år. Ett sådant synsätt är främmande för såväl grundläggande sannolikhetslära som för UC:s riskprognoser som sådana. Upphandlingens avtalstid är dessutom inte sju år, utan rätteligen tre år med möjlighet för SIDA att förlänga avtalet med tvåårsperioder vid två tillfällen. Genom att uppställa kravet på riskklass 4 har SIDA uteslutit bolaget, liksom alla andra företag som har riskklass 3 dvs. ”normal risk”, från möjligheten att konkurrera om kontrakt i upphandlingen. Överträdelsen har därför medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada.
För att bedöma om riskklass 4 är nödvändigt måste kravet prövas i förhållande till det uppgivna syftet och upphandlingens art och värde. Detta följer av 11 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och har bekräftats i bl.a. Kammarrättens i Stockholm domar i mål nr 4853-09 och 2270-15. Det uppgivna syftet är enligt SIDA att ”leverantören måste ha förutsättningar att genomföra uppdraget under hela avtalstiden” och att ”leverantören ska ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning”. En leverantör med ”normal risk” har närmast per definition förutsättningar att genomföra uppdraget. En leverantör med ”låg risk” har möjligen bättre förutsättningar att genomföra uppdraget men det är inte det som är frågan i målet. Frågan i målet är om det är nödvändigt med ”Ilåg risk” för att ha förutsättningar att genomföra uppdraget. Denna fråga kan inte besvaras utan att ta hänsyn till upphandlingens art och värde. Uppdraget avser tillhandahållande av ett rent administrativt upphandlingsverktyg till ett relativt lågt värde om | uppskattningsvis 700 000 kr (beräknat för den maximala avtalstiden om sju år) och är okomplicerat till såväl form som leveranssätt. Det ska licensieras för endast 20 användare hos SIDA och innefattar inte några som helst affärs- eller verksamhetskritiska komponenter. Skadan för SIDA av att risken realiseras, dvs. att leverantören plötsligt hamnar på obestånd, uppgår till ett ytterst tillfälligt leveransdröjsmål.
Förvaltningsrätten har inte prövat nödvändigheten av riskklass 4 i relation till upphandlingens art och värde och konsekvenserna av ett obestånd, utan endast prövat förtjänsterna av riskklass 4 i relation till riskklass 3. Vad gäller kravets negativa effekter för konkurrensen har förvaltningsrätten hänvisat till SIDA:s påstående att det skulle finnas ”potentiella anbudsgivare” för upphandlingen som har riskklass 4. Detta påstående är fel.
Bolaget har deltagit i så gott som samtliga upphandlingar av detta slag
1 STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 7561-15 sedan år 2005 och inte något av de företag som SIDA nämner som potentiella anbudsgivare har deltagit i någon av dessa upphandlingar. Härutöver är SIDA:s påstående irrelevant eftersom det tar sikte på en hypotetisk konkurrens i upphandlingen. Eftersom en rating på riskklass 4 utesluter samtliga leverantörer på marknaden som enligt UC har en ”normal riskklass”, måste ett krav på riskklass 4 endast kunna komma i fråga i närmast exceptionella fall.
Varken LOU eller rättsmedelsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 89/665/EEG) innehåller några bestämmelser om skadebegränsning, preklusionsfrist eller sådan ”påtalandeskyldighet” som SIDA förfäktar. Inte heller åläggs bolaget någon sådan skyldighet genom det av SIDA åberopade avgörandet från EU-domstolen i mål C-538/13. I avgörandet konstaterar EU-domstolen endast att det inte finns något hinder i och för sig mot att en medlemsstat inför en preklusionsregel i nationell lag. Sverige har inte infört en preklusionsregel. Bolaget bestrider, oaktat frånvaron av en preklusionsregel, att det otillbörligen skulle ha utnyttjat överprövningsprocessen eller i övrigt dröjt med påpekande av felaktigheter. Bolaget lämnade anbud i tro om att bolaget, genom sin finansiella redovisning, skulle anses ha en tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning.
SIDA motsätter sig att förvaltningsrättens dom ändras och tillägger, utöver vad som anförts i förvaltningsrätten, i huvudsak följande. Riksrevisionen har under flera år påtalat att SIDA bör göra förändringar i sina rutiner för inköp och upphandling av tj änster. Upphandlingen av ett nytt upphandlingsstödsystem är en av flera viktiga åtgärder som SIDA genomför för att uppnå större stabilitet och långsiktighet i myndighetens upphandlingsfunktion. Kravställningen, inklusive kvalificeringskraven, är utformade för att ge förutsättningar för SIDA att uppnå det syftet. Vidare måste SIDA beakta de krav som det nya upphandlingsdirektivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU) ställer på svensk lagstiftning. Direktivets artikel 22 anger att all kommunikation och allt informationsutbyte enligt direktivet ska ske genom elektroniska medel för kommunikation (med vissa undantag som här inte är aktuella). Lagrådsremissen ”Nytt regelverk om offentlig upphandling” visar att regeringen föreslår att obligatoriet ska tillämpas redan från den 1 april 2016 när den nya lagen om offentlig upphandling antas träda i kraft. SIDA utgår därför ifrån att elektronisk upphandling blir obligatorisk från nämnda datum.
I EU-domstolens avgörande C-538/13 klargör EU-domstolen att ett fullständigt uppnående av målet med rättsmedelsdirektivet skulle äventyras om anbudsgivare tilläts att åberopa överträdelse av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myndigheten i så fall skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna (punkt 51). Rättsprincipen finner också stöd i tidigare domar, t.ex. C-241/06 (särskilt punkt 51).
Svensk rätt ska tillämpas på ett sådant sätt att det säkerställs att rättsmedelsdirektivet ges full verkan, även om det innebär att svenska rättsprinciper får ge vika (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 924-12). I detta mål bör dock rättsmedelsdirektivet kunna ges full verkan utan att det behöver bli fråga om en normkonflikt. I stället kan frågan hanteras inom ramen för LOU:s skaderekvisit. Genom att Primona AB, i strid med rättsmedelsdirektivet, påtalat nu anförda synpunkter om proportionalitet först i samband med överprövningsprocessen och inte under själva anbudstiden har bolaget brustit i att göra vad som ankommer på bolaget för att begränsa sin skada och därmed är skaderekvisitet inte uppfyllt. Primona
AB:s invändning ska därför inte prövas i sak av kammarrätten. Det omtvistade kvalificeringskravets utformning stod klart för Primona AB redan innan bolaget lämnat in sitt anbud. Att inte tidigare i upphandlingsprocessen påtala denna uppfattning innebär ett otillbörligt utnyttjande av överprövningsprocessen.
För det fall kammarrätten väljer att pröva Primona AB:s talan i sak anför
SIDA bla. följande. Parterna har olika uppfattning om upphandlingsföremålets karaktär och omfattning. Upphandlingen rör ett system som helt eller delvis ska hantera upphandlingar till ett sammanlagt värde av cirka 885 miljoner kr årligen. I leverantörens åtagande ingår implementering av systemet, utbildningsinsatser och löpande drift och support under hela avtalstiden. Efter implementeringen ska leverantören genomföra utbildningsinsatser till SIDA:s personal. Systemet ska kunna användas av SIDA:s hela personal, upp till 750 personer. Tjänsten kan behöva anpassas under avtalstidens gång på grund av ändringar i verksamheten eller i lagstiftning. En upphandlande myndighet måste därför kunna formulera krav utifrån risker som kan förutses för hela avtalsperioden. UC:s riskklassificeringar används också i stor utsträckning av andra aktörer i samhället för att göra riskbedömningar som sträcker sig längre än ett år. SIDA åberopar bl.a. en förklaring av metodiken för riskberäkning från statistikansvarig på Enheten för analys och verksamhetsstyrning på SIDA, till stöd för angiven statistisk risk för obestånd under en sjuårsperiod.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner inledningsvis att det förhållandet att Primona AB först i samband med överprövningsprocessen anfört att aktuellt ska-krav strider mot den s.k. proportionalitetsprincipen, inte innebär att det föreligger hinder mot att pröva målet i sak.
En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, däribland proportionalitetsprincipen
(jfr 1 kap. 9 § LOU).
Proportionalitetsprincipen innebär ätt den upphandlande myndigheten inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som är ändamålsenligt för upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband och stå i proportion till det behov som ska täckas (jfr prop.
2006/07:128 s. 132).
I målet uppkommer fråga om det i förfrågningsunderlaget uppställda kravet på leverantörs ekonomiska och finansiella ställning är proportionerligt i förhållande till kontraktsföremålet. Kravet i förfrågningsunderlaget är formulerat enligt följande
”3.3 Ekonomisk och finansiell ställning Leverantören ska ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning. Kravet uppfylls om företaget uppnår en av kreditmarknadsinstitut lämnad rating motsvarande lägst 4 (UC AB). I de fall lägre riskklassificering erhålls, eller i det fall anbudsgivaren inte kan erhålla sådan riskklassificering, ska denne ändå anses uppfylla detta krav om denne i anbudet lämnat en sådan förklaring, eller dokumentation, som visar att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska ställning. Leverantören ska, i förekommande fall, i sitt anbud lämna nedanstående förklaring eter dokumentation.” "
UC klassificerar företag mellan 1 och 5 avseende kreditrisken. Klass 5 innebär lägsta risk (mycket låg risk). Riskklass 4 innebär låg risk och riskklass 3 innebär normal risk.
Syftet med i målet aktuellt krav anges vara att säkerställa att ansvarig leverantör har den kapacitet som krävs för att genomföra hela uppdraget. Kammarrätten instämmer i och för sig i förvaltningsrättens bedömning att det uppställda kravet på rating lägst 4 hos UC eller motsvarande är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det uppgivna syftet. När det sedan gäller huruvida det uppställda kravet är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet gör kammarrätten en annan bedömning än förvaltningsrätten. Med hänsyn till vad som framkommit om den aktuella upphandlingens omfattning och innehåll m.m. anser kammarrätten att kravet på rating lägst 4 hos UC eller motsvarande inte kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Vad SIDA anfört i denna del föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning. Vidare riskerar uppställt krav att leda till att konkurrensen begränsas på ett sätt som inte är
KAMMARRÄTTEN DOM i Sida 8
I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 7561-15 nödvändigt genom att potentiella leverantörer som uppfyller en något lägre riskklassificering eller motsvarande inte kvalificerar sig eller avhåller sig från att lämna anbud i upphandlingen. Kravet är därför i denna upphandling att bedöma som oproportionerligt och strider således mot proportionalitetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU.
Bolaget har till följd av överträdelsen lidit skada eftersom dess anbud diskvalificerats på grund av bristande uppfyllelse av uppställt krav som anses strida mot proportionalitetsprincipen. Det finns därmed skäl för ingripande enligt LOU. Bristerna i upphandlingsförfarandet är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet varför upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
U.Kruu
Au hav 2 Py Olwusk argareta Berg Maria Ringvall Margareta Kräll kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande GV Johan AR föredragandeSK
Bilaga
SÖKANDE
Primona AB, 556583-2374 Kungsgatan 35 111 56 Stockholm
Ombud: advokaten Mikael Engström och jur.kand. Lisa Hj almarsson
Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm
MOTPART
Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete, 202100-4789
Ombud: verksjuristen Erik Petersson
Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete
Box 10135 100 55 Stockholm
SAKEN
|
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10406-15
I STOCKHOLM |
BAKGRUND
Styrelsen för internationellt utvecklingsarbete (Sida) genomför en upphandling av ett webbaserat upphandlingsstöd (Dar 15/000213). Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.
I förfrågningsunderlagets punkt 3.3 uppställs följande krav.
”3.3 Ekonomisk och finansiell ställning Leverantören ska ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning. Kravet uppfylls om företaget uppnår en av kreditmarknadsinstitut lämnad rating motsvarande lägst 4 (UC AB). I de fall lägre riskklassificering erhålls, eHer i det fall anbudsgivaren inte kan erhålla sådan riskklassificering, ska denne ändå anses uppfylla detta krav om denne i anbudet lämnat en sådan förklaring, eller dokumentation, som visar att anbudsgivaren innehar motsvarande ekonomiska ställning. | Leverantören ska, 1 förekomrnande fall, i sitt anbud lämna nedanstående förklaring eller dokumentation.”
I tilldelningsbeslut den 8 maj 2015 meddelade Sida att Sida avser att teckna upphandlingskontrakt med Visma Commerce AB (Visma).
YRKANDEN M.M.
Primona AB (Primona) yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så vis att dess anbud tas upp till utvärdering. I andra band yrkar Primona att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Primona bl.a. följande.
Sida har felaktigt funnit att Primona inte uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning och har därmed diskvalificerat Primonas anbud i
3
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | | 10406-15
I STOCKHOLM strid med 1 kap. 9 § LOU. Primona hade på anbudsdagen riskklass 3 hos
UC AB (UC), dvs. ”normal risklass”. Oaktat detta har Primona en tillräckligt stabil ekonomisk ställning i förhållande till upphandlingens omfattning. Primona har till stöd för detta presenterat en resultat- och balansräkning som visar att Primona har en god ekonomi med hälsosam omsättning samt att Primona gör vinst och saknar långsiktiga skulder. Primona har även ingivit en förklaring till varför UC:s riskklassificering baserat på verksamhetsåret 2013 inte har kunnat ta hänsyn till dessa ekonomiska tal.
Med hänsyn till att Primonas egna kapital är väsentligt större än upphandlingens uppskattade värde per år och att leveranstiden för det aktuella systemet uppgår till ett par dagar finns ingen risk för att Primona skulle sakna ekonomisk kapacitet att leverera upphandlingsförerålet eller hamna på obestånd. Den j ämförelse som Sida gör mellan Primonas nyckeltal och de branschsnitt som UC använder är missvisande, då de branschdefinitioner som UC använder är mycket vida.
Om det aktuella kravet ska förstås som att leverantören ska visa en ekonomisk ställning motsvarande just riskklass 4 hos UC så är kravet oproportionerlig högt ställt och bristande uppfyllelse av kravet kan inte ligga till grund för förkastande av Primonas anbud. Kravet är vare sig lämpligt eller nödvändigt för att säkerställa det förmodade syftet, att antagen leverantör ska ha goda förutsättningar att genomföra det aktuella uppdraget under hela avtalstiden och under denna tid löpa mycket liten risk att hamna på obestånd. Leveransobjektet består i ett upphandlingsstödsystem som inte i sig innehåller några affärs- eller verksamhetskritiska komponenter. Om leverantören skulle hamna på obestånd skulle systemet kunna ersättas med en annan systemlösning inom ett par dagar, Primona har flera kunder vars inköpsvolym motsvarar eller överstiger Sidas och såvitt Primona känner till har ingen av dessa kunder eller Sida i sina tidigare upphandlingar av motsvarande leveransobjekt ställt krav på att leverantören måste ha en kreditvärdering motsvarande riskklass 4 hos UC. Ett mindre ingripande alter-
4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN — DOM 10406-15
I STOCKHOLM | nativ som uppnår samma syfte som det aktuella kravet hade varit att uppställa ett krav om ekonomisk och finansiell ställning motsvarande riskklass 3 hos UC, dvs. normal riskklass. Denna riskklass innebär att leverantören med 97 procents sannolikhet inte kommer att vara på obestånd inom ett år.
Det aktuella kravet har medfört att leverantörer som annars hade kunnat utföra uppdraget på ett utmärkt sätt har uteslutits från att lämna anbud, vilket bekräftas av att endast en leverantör har kvarstått vid utvärderingen i upphandlingen. Den negativa effekten av kravet överstiger således dess nytta.
Nämnda överträdelser har medfört skada, eller i vart fall risk för skada, för Primona. Primona har lämnat ett lägre pris än Visma och kan leverera en kvalitet som är bättre än eller i vart fall lika bra som Vismas. Primona skulle därför ha tilldelats kontraktet om dess anbud hade tagits upp till utvärdering.
Sida bestrider bifall till överklagandet. För det fall att förvaltningsrätten finner att Sida har brutit mot LOU yrkar Sida att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen görs om, Sida anför bl.a. följande.
Primona har inte uppfyllt kravet på ekonomisk och finansiell:ställning. Primona hade vid tiden för anbudet en rating motsvarande riskklass 3 hos
UC. Enligt den kreditupplysning från UC som Sida använt vid utvärderingen har Primonas omsättning sjunkit kontinuerligt sedan 2011 och vinstmarginalen är negativ. Vid jämförelse mellan några av Primonas nyckeltal med motsvarande branschvärden bar Primona genomgående låga eller mycket låga värden. Kreditupplysningen från UC innehåller en serie av riskprognoser som visar att Primonas risk för obestånd de senaste tolv månaderna har ökat från 0,83 procent till 2,25 procent, vilket är ett värde som ligger nära gränsen för en rating motsvarande riskklass 2, som innebär en hög risk. Primona har för att visa att Primona ändå har en såda ekono-
5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10406-15
I STOCKHOLM | misk ställning som Sida kräver lämnat in en kortfattad förklaring och en preliminär resultat- och balansräkning för 2014, I förklaringen anges bl.a.
att vissa investeringar ska ha lett till att flera kontrakt är tecknade och till en positiv utveckling. Påståendena är övergripande och inga ytterligare detaljer lämnas i förklaringen. Efter en individuell bedömning av Primonas ekonomiska och finansiella ställning, utifrån kreditupplysningen från UC.
och det material som Primona Ingivit, anser Sida att Primona inta har visat sig ha en för upphandlingens omfattning tillräckligt stabil ekonomisk och finansiell ställning. Primonas uppfyller därmed inte kvalificeringskravet och dess anbud ska inte utvärderas.
Det aktuella kravet är proportionerligt. Det nu upphandlade systemet kommer att användas till att helt eller delvis administrera upphandlingar till ett sammanlagt värde av ca 885 miljoner kronor årligen. Bakgrunden till kravställningen är att Sida avser att införskaffa ett upphandlingsstöd som. ska möta myndighetens behov under en avtalstid på upp till sju år. Efter en tidskrävande implementeringsfas ska leverantören ansvara för omfattande utbildningsinsatser samt löpande drift och support. Tjänsten kan också behöva anpassas pga. verksamhetsanpassning eller förändringar i lagstiftning.
Vid obestånd hos leverantören skulle det således ta flera månader att upphandla systemet, installera det och utbilda personalen. Utan ett väl fungerande upphandlingssystem kan inte Sida genomföra myndighetens upphandlingsuppdrag på ett säkert sätt. Ett krav på riskklass 3 är inte en tillräcklig åtgärd. Om den vinnande leverantörens risk för obestånd under perioden är upp till tre procent per år blir risken för hela den potentiella avtalstiden om sju år upp till 19,2 procent, vilket är högre än vad Sida ska behöva acceptera. De tre leverantörer som har lämnat anbud har ett antal konkurrenter som hade klarat kvalificeringskravet. Vidare så har Primona inte visat att bolaget kan koroma att lida skada.
6
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM . 10406-15
I STOCKHOLM |
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Den rättsliga regleringen
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas."
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndi gheten ien upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (j& bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132).
Det framgår av 11 kap. 2 § LOU att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för bl.a. anbudsgivares ekonomiska kapacitet. Av samma bestämmelse framgår vidare att kravet måste ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. I 11 kap. 7 § LOU anges att bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av bl.a. uppgifter om företagets samlade omsättning, balansräkningar eller intyg från banker.
En viss rating eller riskklassning kan också ge en god bild av ett företags ekonomiska förhållanden (jfr Kammarrättens i Stockholm dom den 7 juli 2015 i mål nr 2270-15).
116 kap. 6 § LOU anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan -
7
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10406-15
I STOCKHOLM | | komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning. som på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan
(jfr RÅ 2009 ref. 69).
Frågan om kravet på ekonomisk och finansiell ställning är oproportionerligt
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det aktuella kravet på ekonomisk och finansiell ställning, enligt sin ordalydelse och läst i sitt sammanhang, inte kan tolkas på annat sätt än att leverantören, för att uppfylla kravet, måste uppnå en av kreditmarknadsinstitut lämnad rating motsvarande lägst 4 hos UC eller lämna en sådan förklaring eller dokumentation som visar att leverantören innehar motsvarande ekonomiska ställning. Den första frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Sida genom att uppställa detta krav har agerat i strid mot proportionalitetsprincipen.
Syftet med kravet är enligt Sida att säkerställa att det upphandlade systemet ska kunna användas under en avtalstid på upp till sju år. Förvaltningsrätten bedömer att uppställandet av det aktuella kravet är en lämplig och effektiv åtgärd för att åstadkorama det uppgivna syftet, då en stark ekonomisk och finansiell ställning rimligtvis innebär en låg risk för att leverantören inte ska kunna fullgöra kontraktet. Primonas invändning om att det aktuella systemet kan levereras mycket snabbt medför ingen annan bedömning eftersom själva upphandlingen av systemet erfarenhetsmässigt kan ta många månader.
8
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 10406-15
I STOCKHOLM i
Förvaltningsrätten bedömer vidare att kravet är nödvändigt för att uppnå det uppgivna syftet. Riskklass 3 hos UC motsvarar 0,75 — 3,00 procents risk att hamna på obestånd inom ett år. Detta ska jämföras med riskklass 4 hos UC, som motsvarar 0,25 — 0,75 procents risk att hamna på obestånd inom ett år. Förvaltningsrätten anser att den högre risken för obestånd som följer med riskklass 3, sedd i förhållande till en avtalstid om sju år, inte är försumbar och att den dessutom är högre än vad den upphandlande myndigheten måste acceptera. Förvaltningsrätten bedömer därför att syftet med det aktuella kravet inte uppnås genom en lägre kravställning än den valda.
Efterson Sida har kunnat peka på förekomsten av ett antal potentiella anbudsgivare för den aktuella upphandlingen, som har lägst riskklass 4 hos
UC, så anser förvaltningsrätten inte att den negativa effekten av kravet är opropotrtionerlig eller överdriven i förhållande till det eftersträvade syftet.
Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten därmed att Sida inte har agerat i strid mot proportionalitetsprincipen genom uppställandet av det aktuella kravet.
Frågan om Primonas anbud uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning m.m.
Det framgår av upphandlingsprotokollet att Sida, med beaktande av den förklaring och dokumentation som Primona bifogat sitt anbud, har gjort bedömningen att Primona inte uppfyller kravet på ekonomisk och finansiell ställning och därmed inte tagit upp anbudet till utvärdering. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Sida har haft fog för denna bedömning.
9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10406-15
I STOCKHOLM
Förvaltningsrätten finner ingen anledning att ifrågasätta Primonas uppgifter om att den i upphandlingen använda kreditupplysningen från UC baseras på verksamhetsåret 2013 och inte fullt ut har kunnat ta hänsyn till den utveckling som skett i Primona under 2014. Förvaltningsrätten instämmer även i att en viss försiktighet bör iakttas vid beaktande av branschsnitt.
Enligt förvaltningsrättens mening kan man dock inte bortse från att den :
kreditupplysningen som Sida har inhämtat från UC bl.a. anger att den prognosticerade risken för att Primona ska hamna på obestånd inom tolv månader ökade från 0,83 procent till 2,25 procent under perioden maj 2014 till april 2015. Ur samma kreditupplysning går det att utläsa att ett antal av Primonas nyckeltal vid tidpunkten för anbudsinlämningen var avsevärt lägre än angivna branschvärden och att omsättningen sjönk. .
Den preliminära resultat- och balansräkningen för år 2014 som Primona har ingivit ger en mer positiv bild av Primonas ekonomiska och finansiella ställning, men är samtidigt behäftad med viss osäkerhet eftersom den är
. just preliminär. Den har inte heller åtföljts av någon närmare förklaring, varför det är svårt att dra några säkra slutsatser utifrån den.
Vid en sammantagen bedömning av vad som framkommit i målet finner förvaltningsrätten att Primona inte har förmått visa att Primona når upp till motsvarande riskklass 4 hos UC. Förvaltningsrätten anser följaktligen att sida har haft fog för sin bedömning att Primona inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på ekonomisk och finansiell ställning. Sida har därmed inte brutit mot likabehandlingsprincipen eller upphandlingslagstiftningen i övrigt genom att utesluta Primonas anbud från utvärderingen.
Sammanfattningsvis har det inte visats att Sida på de anförda grunderna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10406-15
I STOCKHOLM bestämmelse i LOU. Därmed föreligger ingen grund för ingripande enligt
16 kap. 6 § LOU och ansökan om överprövning ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (3109/1A LOU). |
”Souléf Sellidj
Förvaltningsrättsfiskal
Peter Collert har fördragit målet.
Bilaga
H SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut där klaganden kan nås för delgivning, Om ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri- dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet — velsen ska dock skickas eller lämnas till för- och om de fortfarande är aktuella — behöver valtningstätten. = de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltpostadress, telefonnumrmer till arbetsplatsen ningsrätten inom tre veckor från den dag då och mobiltelefonnummer anges. Om någon klaganden fick del av beshitet. Om beslutet har person- eller adressuppgift ändras, ska ändmeddelats vid en muntlig förbandling, eller det ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätvid en sådan förbandling har angetts när beslutet ten. : kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag 2. den dom/beslut som överklagas med uppdomstolens beslut meddelades. Tiden för över- gift om förvaltningstättens namn, målnumklagandet för offentlig part räknas från den dag mer samt dagen för beslutet, beslutet meddelades. 3, de skäl som klaganden anger till stöd för en Om sista dagen för överklagandet infaller på begäran om prövningstillstånd, lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, 4, den ändring av förvaltningsrättens: julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen dom/beslut som klaganden vill få till stånd, komtner in nästa vardag. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad För att ett överklagande ska kunna tas upp i han/bon vill styrka med varje särskilt bevis. kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill- Adressen till förvaltningsrätten framgår av dostånd om men/beslutet.
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överdet slut som förvaltningsrätten har kommit klagande av rättens dom etler beslut har löpt ut till, Detta gäller mål om överprövning enligt:
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning- posttjänster, eller en att överklagandet prövas av högte rätt, eller se lagen (2011:1029) om upphandling på försvats- och säkerhetsområdet. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. I de flesta fall'får avtal slutas när tio dagar har gått från det att tätten avgjort målet eller upp- Om prövningstillstånd inte meddelas står förhävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt slutas omedelbart; Ett överklagande av rättens att det klart och tydligt framgår av överklagandet avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. till kammarrätten varför man anser att pröv- Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ningstillstånd bör meddelas. ovan angivna lagarna.
Skrivelsen med överklågande ska innehålla Behöver Ni fler upplysningar om hur man över- 1. Klagandens person-/organisationsnummer, klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten, postadtess, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens- arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se
DV 3109/1A LOU » Producerat av Domstolsverket » 2015-08