KamR Stockholm mål 766-17

KLAGANDE

Philips AB, 556105-2613

Ombud:

Advokat Hugo Norlén och jur.kand. Erik Nilsson Advokatfirman Lindahl Box 1203 751 42 Uppsala

MOTPART

Södertälje sjukhus

Ombud:

Advokat Alexander Hantosi och advokat Johan Stern Ramberg Advokater Box 3137 103 62 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 1 februari 2017 i mål nr 21549-16, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med vad som framgår av skälen för avgöranden.

2. Kammarrättens interimistiska beslut den 10 februari 2017 upphör därmed att gälla.

YRKANDEN M.M.

Philips AB (Philips) yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att Philips anbud utvärderas, i andra hand att upphandlingen rättas på så sätt att anbudet från Infiniti Medical AB (Infiniti) inte beaktas och i tredje hand att upphandlingen görs om. Philips vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och anför därutöver huvudsakligen följande.

Philips bifogade av rent förbiseende sina allmänna villkor till sitt anbud. Huvudregeln är att anbudet därmed är orent och ska uteslutas ur upphandlingen. Konfliktlösningsregeln (punkten 2.2 i de administrativa föreskrifterna) och rangordningsregeln (punkten 4.1. i upphandlingsavtalet) utgör emellertid ett undantag från denna huvudregel. Dessa regler löser de av Södertälje sjukhus AB (Södertälje sjukhus) påtalade konflikterna mellan å ena sidan förfrågningsunderlagets obligatoriska krav på fast pris och tid för reservdelshållning, och å andra sidan Philips allmänna villkor i dessa delar. Reglerna ser till att det inte finns några avtalsrättsliga möjligheter för

Philips att göra gällande sina allmänna villkor mot Södertälje sjukhus, Rätt tillämpade medför alltså reglerna att Philips omöjligen hade kunnat leverera på andra villkor än de i förfrågningsunderlaget och ytterst att Philips anbud är rent. Philips anbud borde således ha utvärderats. Att inte tillämpa ifrågavarande regler på detta sätt strider mot transparensprincipen samt gör reglerna meningslösa. Reglerna måste tolkas på så sätt att det finns ett utrymme för leverantörer att begå misstag och rena förbiseenden vid anbudsgivningen, så länge inte effekten av misstaget eller förbiseendet är att likabehandlingsprincipen sätts ur spel. Om kammarrätten istället skulle dela

Södertälje sjukhus tolkning av bestämmelserna är förfrågningsunderlaget i vart fall så otydligt att det brister i transparens och då ska upphandlingen göras om.

Vidare borde Infinitis anbud ha förkastats eftersom det inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i de administrativa föreskrifterna och kravspecifikationen. Södertälje sjukhus har agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att utvärdera Infinitis anbud. Om Infinitis anbud rätteligen hade förkastats hade Södertälje sjukhus saknat anbud att anta. Skaderekvisitet är således uppfyllt och Philips har därmed rätt att få sina invändningar mot Infinitis anbud prövade.

Södertälje sjukhus anser att överklagandet ska avslås. Södertälje sjukhus vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och anför därutöver huvudsakligen följande.

Philips har lämnat ett orent anbud och uppfyller därmed inte samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen. Syftet med bestämmelsen i punkt 2.2 i de administrativa föreskrifterna är att hantera bagatellartade fel och motstridigheter i anbudet, inte motstridigheter mellan förfrågningsunderlaget och Philips leverans- och betalningsvillkor i den eventuellt kommande avtalsrelationen. Av bestämmelsen framgår att ”efterfrågade uppgifter” utgör en del av anbudet. Begreppet ”efterfrågade uppgifter” avser sådana uppgifter där anbudsgivaren ska beskriva hur kraven rörande upphandlingsföremålet uppfylls, antingen med eller utan bilaga. Begreppet avser således inte svarsrutor med svarsalternativ eller anmärkningar och kommentarer. Ett kryss i en svarsruta innebär inte att oklarheter eller motstridigheter i anbud undanröjs på så sätt som Philips gör gällande. Södertälje sjukhus kan, enligt samma punkt, begära att ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Skrivningen härrör från 9 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och är ytterst begränsad av transparens- och likabehandlingsprincipen. Philips leverans- och betalningsvillkor har anpassats och utformats specifikt för anbudet i Södertälje sjukhus upphandling. Södertälje sjukhus har ingen möjlighet att bortse från dessa villkor. Oavsett om det handlar om motstridigheter i anbudet eller motstridigheter i förhållande till ställda obligatoriska krav i upphandlingen, kan inte dessa förhållanden hanteras genom förtydliganden eller kompletteringar utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning i strid med de övergripande upphandlingsrättsliga principerna. De förbehåll som Philips anbud uppvisar är hänförliga till anbudstillfället, dvs, innan ett civilrättsligt bindande upphandlingskontrakt har ingåtts. Prövning av anbud sker utifrån de i upphandlingen ställda kraven. En avtalsrättslig bedömning aktualiseras först efter att upphandlingskontraktet har ingåtts. Situationen ska inte liknas eller ens jämställas med förfarandet för avtalstolkning i ett civilrättsligt förhållande. Infinitis anbud uppfyller samtliga ställda obligatoriska krav och har rätteligen utvärderats och Infiniti har tilldelats kontraktet.

Kammarrätten beslutade den 10 februari 2017 att Södertälje sjukhus inte får ingå avtal i upphandlingen innan något annat har bestämts.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Den upphandlande myndigheten ska enligt principen om likabehandling behandla alla leverantörer lika och ge dem lika förutsättningar. I enlighet med denna princip får den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget (se bl.a. HFD 2016 ref. 37). EU-domstolen har slagit fast att det med hänsyn till principen om likabehandling krävs att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse av anbuden. Detta skulle inte uppfyllas om anbudsgivarna tilläts avvika från grundläggande bestämmelser i kontraktshandlingarna genom förbehåll, med undantag för de fall då dessa bestämmelser uttryckligen ger denna möjlighet (mål C-243/89 Kommissionen mot Danmark, punkt 37 och 40). Ett anbud som innehåller sådana avvikelser, i form av förbehåll eller reservationer, är därmed att betrakta som orent och ska förkastas.

Philips anbud

Den första frågan i målet är om Philips till sitt anbud fogat en sådan otillåten reservation som medför att anbudet är att betrakta som orent och därför ska förkastas med anledning av bristande kravuppfyllelse.

I punkten 1.3 i de administrativa föreskrifterna anges att upphandlingen inte medger någon förhandling av anbud, förfrågningsunderlag eller avtalsvillkor. Philip har kryssat i rutor i förfrågningsunderlaget som innebär att kravuppfyllelse intygas. Samtidigt har Philips till sitt anbud bifogat sina egna leverans- och betalningsvillkor som inte överensstämmer med upphandlingens obligatoriska krav beträffande fast pris och tillgång till reservdelar. Kammarrätten bedömer att det inte kan vara fråga om annat än att dessa villkor utgör en del av Philips anbud. Kammarrätten instämmer därför i förvaltningsrättens bedömning att Philips, genom att bifoga dessa villkor, har reserverat sig mot de obligatoriska krav och villkor som Södertälje sjukhus har ställt i upphandlingen beträffande fast pris och tillgång till reservdelar. Södertälje sjukhus har därigenom saknat möjlighet att göra relevanta jämförelser mellan de avgivna anbuden.

Philips har gjort gällande att punkt 2.2 i de administrativa föreskrifterna och 4.1 i upphandlingsavtalet innebär att svaren i kryssrutorna ska ges företräde framför de leverans- och betalningsvillkor som Philips bifogat och att konfliktlösningsregeln gör att anbudet ska uppfattas som rent. Enligt kammarrättens mening kan emellertid ifrågavarande bestämmelser inte tolkas på så sätt att en anbudsgivare, genom att kryssvis intyga att samtliga obligatoriska krav och villkor i upphandlingen uppfylls, därigenom har lämnat ett anbud med motsvarande innebörd. En sådan tolkning skulle innebära att övriga uppgifter i anbudet helt saknar relevans. Detta är inte en rimlig tolkning. Uppgifter i form av kryss i rutor kan inte anses ha en sådan självständig betydelse om anbudsgivaren samtidigt lämnar andra uppgifter med klart motsatt innebörd. Att avhjälpa ifrågavarande motstridigheter med hjälp av en konfliktlösningsregel bedöms inte heller förenligt med LOU och likabehandlingsprincipen.

Kammarrätten finner därför att Philips har lämnat ett orent anbud innebärande att de i upphandlingen ställda kraven på fast pris och reservdelsgaranti inte är uppfyllda. Södertälje sjukhus har därmed rätteligen förkastat Philips anbud på denna grund.

Brister i transparens

Philips har gjort gällande att Södertälje sjukhus har åsidosatt transparensprincipen genom att inte tillämpa nämnda bestämmelser, alternativt att förfrågningsunderlaget i sig är så otydligt att det brister i tydlighet och transparens. Oaktat hur det förhåller sig med detta, är frågan om denna eventuella transparensbrist har medfört att Philips har lidit skada.

Skaderekvisitet i LOU kräver att det finns ett orsakssamband mellan den upphandlande myndighetens överträdelse av de grundläggande principerna eller bestämmelserna i lagen och den skada som den sökande leverantören har lidit. Det är sökanden som har bevisbördan för detta förhållande (jfr HFD 2013 ref. 53).

Kammarrätten konstaterar först och främst att det inte har gjorts gällande att upphandlingens krav om fasta priser och om garanti gällande tillgång till reservdelar är otydliga, oproportionerliga eller att de har varit svåra att efterkomma av annan anledning. Det har vidare inte gjorts gällande att Philips på något sätt utformat sitt anbud med anledning av vad som framgår av de aktuella bestämmelserna i de administrativa föreskrifterna respektive i upphandlingskontraktet. Philips har istället anfört att bolagets leverans- och betalningsvillkor medskickats anbudet av rent förbiseende/misstag. Vid detta förhållande konstaterar kammarrätten att den av Philips påstådda transparensbristen inte har påverkat Philips möjligheter att lämna ett anbud i överensstämmelse med kraven i upphandlingen. Omvänt bade inte heller avsaknaden av påtalad transparensbrist inneburit att Philips skulle ha utformat sitt anbud på annat sätt. Med anledning härav finner kammarrätten att de av Philips påstådda bristerna i upphandlingen inte kan anses ha medfört att Philips har lidit sådan skada som krävs för ett det ska bli aktuellt med ett ingripande i enlighet med LOU. Det har inte heller framkommit skäl till sådant ingripande med anledning av andra transparensbrister.

Nya omständigheter gällande den vinnande leverantörens anbud

Philips har först i kammarrätten anfört att den vinnande leverantörens (Infiniti) anbud borde ha förkastats på grund av bristande kravuppfyllelse och anfört en rad omständigheter till stöd för detta. Kammarrätten bedömer att de nya omständigheterna inte innebär att saken i målet har ändrats och finner således att dessa ska beaktas (se HFD 2013 ref, 5). Kammarrätten konstaterar härvid att domstolen visserligen funnit att det var korrekt av Södertälje sjukhus att förkasta Philips anbud. Eftersom det bara finns två anbudsgivare i den aktuella upphandlingen får Philips emellertid alltjämt anses ha ett berättigat intresse av att få sina invändningar mot den vinnande leverantören prövade (jfr EU-domstolens dom i mål C-100/12, Fastweb SpA). Denna prövning bör med hänsyn till frågans karaktär och instansordningsprincipen dock inte göras av kammarrätten som första instans.

Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

da Monym ES rn Äl Wen

Eva Hammar SN ST Lotta Wendelsson kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent lea Andreevska kammarrättsfiskal föredragande

Bilaga

SÖKANDE

Philips AB, 556105-2613 Knarrarnäsgatan 7 164 85 Stockholm

Ombud: Advokat Hugo Norlén och Jur.kand. Erik Nilsson

Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala

MOTPART

Södertälje sjukhus AB, 556775-9922

Rosenborgsgatan 6-10 152 96 Södertälje

Ombud: Advokat Alexander Hantosi och Advokat Johan Stern

Ramberg Advokater : 2 Box 3137 . 103 62 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Philips AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN

Södertälje Sjukhus AB (Södertälje Sjukhus) genomför en upphandling av

. patientmonitorering, upphandling STSpgm-09-2016. Tilldelningsbeslut i upphandlingen publicerades den 16 september 2016 och vinnande anbud blev Philips AB (Philips). Den 26 september 2016 beslutade Södertälje Sjukhus att återkalla tilldelningsbeslutet med motiveringen att det uppmärksammats att Philips inte uppfyllde samtliga ställda ska-krav. Samma datum beslutade Södertälje Sjukhus att istället tilldela kontraktet till Infinty Medical AB. I mail till Philips förtydligar Södertälje Sjukhus att sjukhuset rätteligen borde ha förkastat Philips anbud eftersom Philips genom att bifoga sina egna leverans- och betalningsvillkor lämnat ett orent anbud.

Philips ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar om rättelse av upphandlingen, innebärande att Philips anbud utvärderas. Till stöd för sin talan anför Philips i huvudsak följande. Philips har inte lämnat ett orent anbud genom att bifoga sina egna leverans- och betalningsvillkor. Detta eftersom det inte är möjligt för Philips att leverera upphandlade varor genom att hänvisa till sina egna villkor. Philips har nämligen uttryckligen accepterat samtliga kommersiella villkor i upphandlingen genom att kryssa i ja på att acceptera alla kommersiella villkor under avsnitt 4 i de administrativa föreskrifterna. Vidare finns det i upphandlingskontraktet avsnitt 4.1 en regel för rangordning av handlingar som innehåller motstridiga uppgifter. Detta innebär att vid eventuell konflikt mellan å ena sidan villkor i avtal och administrativa föreskrifter och å andra sidan Philips allmänna villkor, har alltid villkoren i avtalet och i de administrativa föreskrifterna företräde. Till detta finns det en regel i avsnitt

2.21 de administrativa föreskrifterna som klargör att svaren i | förfrågningsunderlaget har företräde om anbudsgivaren lämnar motstridig information på annan plats i anbudet.

Södertälje Sjukhus bestrider Philips yrkande om rättelse och anför i huvudsak följande. Philips har lämnat ett orent anbud och detta har därmed rätteligen förkastats. I upphandlingen har Södertälje Sjukhus ställt upp ett antal tydliga obligatoriska krav som anbudsgivarna ska uppfylla. Philips har emellertid lämnat pris baserat på sina egna villkor, som i många fall går utöver Södertälje Sjukhus upphandlingskontrakt och krav på hur pris ska lämnas i upphandlingen. Detta gör Philips anbud orent och innebär att det inte kan jämföras med andra anbud som lämnats utifrån Södertälje Sj ukhus krav och villkor i upphandlingen. Att anta Philips anbud, som lämnats i strid med uppställda ska-krav, skulle strida mot likhetsprincipen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet jakttas (1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling, LOU). Om den

"upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (6 kap.

6 § LOU).

EU-domstolen har konstaterat att respekten för principen om likabehandling av anbudsgivare kräver att samtliga anbud är förenliga med bestämmelserna i kontraktshandlingarna för att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats av de olika anbudsgivarna, se Kommissionen mot

Danmark, C-243/89. Ett anbud som innehåller förbehåll eller villkor är att betrakta som orent och ska inte tas med i utvärderingen, jfr Kammarrätten i

Jönköping i mål nr 68-08.

Frågan i målet är om Philips genom att bifoga sina egna leverans- och betalningsvillkor till sitt anbud har lämnat ett orent anbud.

Philips har anfört att avgörande för om Philips anbud är orent är om Philips genom hänvisning till sina leverans- och betalningsvillkor hade kunnat leverera varor på andra villkor än i förfrågningsunderlaget. Philips har härvid angett att Philips i förfrågningsunderlaget svarat ja på frågan om samtliga ska-krav är uppfyllda. Vidare har Philips hänvisat till den rangordningsregel som finns intagen i upphandlingskontraktet samt till den konfliktlösningsregel som finns intagen i de administrativa föreskrifterna.

Förvaltningsrätten anser att ifrågavarande reglering saknar relevans för sakfrågan i målet. Avgörande för om Philips anbud är orent är istället enligt förvaltningsrätten huruvida de bifogade leverans- och betalningsvillkoren inneburit sådan reservation som lett till att det inte gått att göra relevanta jämförelser mellan de olika anbuden.

Den upphandlande niyndigheten har stor frihet att välja vilka krav den vill ställa, jfr RÅ 2010 ref. 78.1 nu aktuell upphandling framgår av punkten 1.3 i de administrativa föreskrifterna att upphandlingen inte medger någon

— förhandling av anbud, förfrågningsunderlag eller avtalsvillkor. Av punkten

4.2 samma föreskrifter anges att anbudsgivare ska acceptera villkoren i upphandlingskontraktet i sin helhet. Vidare framgår av punkt 4.1 ide

" administrativa föreskrifterna att priser ska anges i svenska kronor exklusive mervärdesskatt och inkludera eventuella kostnader för emballage, försäkring, tull och transport samt kostnader för driftsändning, dokumentation samt utbildning i enlighet med vad som anges i förfrågningsunderlaget. Av punkt 6 upphandlingsavtalet anges att angivet pris gäller fast i svenska kronor exklusive mervärdesskatt och inkluderar samtliga kostnader såsom emballage, försäkring, tull, miljöavgift, transport.

Av punkt 14.1 samma avtal framgår Södertälje Sjukhus uppställda krav på leverantören att garantera tillgång till reservdelar, förebyggande service, avhjälpande av underhåll och eventuella förbrukningsartiklar under en period av minst 10 år efter garantitidens utgång.

Philips har till sitt anbud bifogat sina egna leverans- och betalningsvillkor.

Under rubriken ”Tillämplighet” i dessa villkor anges att | leveransbestämmelserna ska tillämpas i den mån de inte ändras genom skriftlig överenskommelse mellan parterna. Vidare anges det att prissättningen i offerten är baserad på de angivna villkoren. Av punkt 3.3 leverans- och betalningsvillkoren framgår att efter offertdatum gjorda höjningar av tullar, statliga pålagor eller andra omständigheter utanför leverantörens kontroll har leverantören rätt att höja i anbudet angivna priser med motsvarande belopp. Av punkt 3.4 leverans- och betalningsvillkoren framgår vidare att Philips förbehåller sig rätten att justera priset i förhållande till den valutakurs som råder den dag varan förs in i Sverige, om valutakursen avviker med mer än 3 24 jämfört med ovan angiven omräkningskurs. I punkt 7 i villkoren reserverar sig Philips för att reservdelshållningen är kortare än 10 år när det gäller vissa systemenheter med hög teknisk omsättningshastighet (t.ex. datorer).

Förvaltningsrätten anser att de bifogade leverans- och betalningsvillkoren måste uppfattas som en del av Philips anbud. Vidare bedömer förvaltningsrätten att Philips genom att bifoga dessa villkor inte reservationslöst har accepterat Södertälje Sjukhus uppställda krav på anbudsgivare att lämna fast pris samt kravet på tillgång till reservdelar av en period om minst 10 år. Att Philips leverans- och betalningsvillkor på detta vis skiljer sig från de krav och villkor som Södertälje Sjukhus ställt i upphandlingen leder enligt förvaltningsrätten till bedömningen att Södertälje

Sjukhus saknat möjlighet att görä relevanta jämförelser mellan inkomna anbud. Philips anbud får därför anses vara orent och Södertälje Sjukhus gjorde alltså rätt som förkastade detta. Ansökan om rättelse av upphandlingen ska mot denna bakgrund avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU).

: Eva Pedersen Rådman Josefin Roos har föredragit målet.