KamR Stockholm mål 8185-21 m.fl.

KLAGANDE

Tunstall AB, 556135-1197

Ombud: Advokaterna NN och

MOTPART

Adda Inköpscentral AB, 556819-4798

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 oktober 2021 i mål nr 15855-21 och 15856-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

Kammarrättens interimistiska beslut den 8 november 2021 upphör därmed att gälla.

I

I

22-02-22

YRKANDEN M.M.

Tunstall AB (bolaget) yrkar att upphandlingarna får avslutas först sedan Adda Inköpscentral AB (Adda) har genomfört en ny prövning och då bolaget inte ska uteslutas från deltagande. Bolaget för fram bl.a. följande. Det rör sig inte om allvarliga fel i yrkesutövningen. Ramavtalet reglerar inte om statistik över svarstider för mottagna larm ska skickas automatiskt eller vid begäran från kund eller finnas tillgänglig via en webbtjänst. Det har i vissa fall tagit för lång tid att månadsvis lämna ut statistik avseende medelsvarstider till kommunerna som en direkt följd av den aktuella incidenten. Att statistik inte tillhandhållits via en webbtjänst är inte en avvikelse i förhållande till ramavtalet och kan inte vara ett fel eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Rättsfallet som förvaltningsrätten hänvisar till avsåg en situation där leverantören brustit i sitt agerande vid flera tillfällen och då gjort sig skyldig till kränkningar och lämnat felaktiga uppgifter. Agerandet ansågs ha gett uttryck för leverantörens felaktiga avsikt och vårdslöshet. Situationen är därför inte jämförbar med den nu aktuella. De har inte på något sätt agerat på ett sätt som gett uttryck för felaktiga avsikter eller vårdslöshet. Det har också rört sig om avvikelser hänförliga till en enskild incident och inte några återkommande brister. De har vidare gjort allt för att komma tillrätta med problemen.

I en sedvanlig kommersiell avtalsrelation ges den felande parten typiskt sett en möjlighet att vidta rättelse i syfte att komma till bukt med avvikelserna. På motsvarande sätt innehåller upphandlingsreglerna bestämmelser om självsanering. Addas och förvaltningsrättens tillämpning av 13 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, medför synnerligen ingripande konsekvenser och i praktiken att de helt förtas möjligheten att vidta några åtgärder i syfte att rätta till de uppkomna felen. Av 13 kap. 5 § första stycket I LOU åläggs leverantören skyldighet att visa att man har ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandena. Någon skyldighet, att visa hur stor ersättningen har varit eller hur de specifika överenskommelserna ser ut följer inte av lagrummet. Frågan om ersättningens storlek är en fråga som de berörda kommunerna och bolaget rått över på egen hand. De har ingått förlikningsavtal med de 40 kommuner som är anslutna till Addas ramavtal och som med anledning av incidenten har framställt krav på ersättning. Av förlikningsavtalen framgår att bolaget har ersatt, eller åtagit sig att ersätta, skador på det sätt som krävs enligt 13 kap. 5 § första stycket 1 LOU. Utöver förlikningsavtalen framgår också, avseende flertalet kommuner, av de underlag som utväxlats mellan parterna att bolaget har fullgjort sina skyldigheter. De har ingående klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att samarbete med Adda och berörda kommuner. De har varit måna om att komma till en lösning med de uppkomna problemen och sökt gemensamma lösningar med Adda och kommunerna. Påståendet om brister i kommunikation mellan Adda och bolaget saknar direkt relevans för bedömningen av om undantag från uteslutning är tillämpligt.

Adda anser att överklagandet ska avslås och för fram bl.a. följande. Bolagets bristfälliga agerande vad gäller utlämnande av statistik består i att bolaget dels inte har redovisat statistik via webbtjänst, dels har lämnat ut statistiken i fråga med oacceptabel fördröjning. Oavsett om man tolkar skrivningen som att statistik ska tillhandahållas automatiskt eller vid begäran från kund, framgår det tydligt att statistik ska vara möjligt att hämta ut via webbtjänst. Så har inte kunnat ske, varken på eget initiativ från bolaget eller på begäran från kommunerna. De ramavtalsbrott som bolaget begått är att anse som allvarliga fel i yrkesutövningen både var för sig och definitivt sammantaget. Svarstiderna var under mer än en månad långt utöver det avtalsenliga och drabbade enligt uppgifterna från bolaget 70 kommuner som ingått kontrakt med stöd av ramavtalet. Svarstiderna för mottagna larm är en oerhört central del i funktionalitet och själva syftet med ett trygghetslarm, dvs. att brukaren ska få hjälp i rätt tid. Vad gäller statistikbristerna utgör dessa avtalsbrott allvarliga fel i yrkesutövningen mot bakgrund av att statistiken ligger till grund för att kommunerna ska kunna kontrollera att de erhåller en tjänst som ger tillräcklig säkerhet för brukarna samt ligger till grund för sanktioner enligt ramavtalet.

Reglerna om undantag från uteslutning syftar inte till att motsvara möjligheten att vidta rättelse i ett avtal där något går fel. Adda varken godkänner eller underkänner de överenskommelser som bolaget i förevarande fall har träffat med kommunerna. Bolaget har i kammarrätten kommit in med visst underlag som styrker att ersättning har utgått till ett antal kommuner som drabbats av skador till följd av deras driftsstörningar. Underlaget har inte presenterats för Adda tidigare och har ingen relevans för kammarrättens prövning eftersom bedömningen tar sikte på förhållanden vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet (HFD 2013 ref. 61). Det material som bolaget kommit in med visar bara att ersättning har utgått till 39 kommuner. Enligt bolaget egna uppgifter drabbades 70 ramavtalskunder av driftsstörningar på ett sätt som ska medföra prisavdrag enligt ramavtalet. Ett antal av de inlämnade bilagorna är daterade samma dag som uteslutningen eller därefter och några åtaganden i de fallen hade inte gjorts vid tidpunkten för beslutet. Genomgående saknas det information om hur kompensationen beräknats. Det är därför inte möjligt att sluta sig till om kommunerna fått den ersättning de haft rätt till enligt ramavtalet. Inte heller har bolaget visat att de genom aktivt samarbete har klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt. Vid uteslutning på grund av missförhållanden enligt

13 kap. 3 § LOU saknas det för många av uteslutningsgrunderna en formellt utredande myndighet i Sverige. I dessa fall måste kravet på samarbete ta sikte på den upphandlande myndighet som står i begrepp att utesluta en leverantör i den konkreta upphandlingen. Bolaget har inför uteslutningsbesluten i respektive upphandling inte i tillräcklig omfattning visat att det har vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra missförhållanden.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målen är om Adda har haft fog för att utesluta bolaget från att delta i de aktuella upphandlingarna och om det i så fall fanns grund för att göra undantag från uteslutningen.

Grund för uteslutning

Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning. Detta innebär att Adda har gjort sannolikt att bolaget gjort sig skyldig till ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 13 kap. 3 § 3 LOU. Det fanns alltså skäl för Adda att inte pröva bolagets anbud på denna uteslutningsgrund. Det som bolaget har fört fram medför inte någon annan bedömning.

Undantag från uteslutning

Även om det har skett ett allvarligt fel i yrkesutövningen finns det möjlighet för leverantören till så kallad självsanering enligt 13 kap. 5 § LOU, dvs. en möjlighet för leverantören att visa att den är tillförlitlig och därigenom undgå uteslutning. Leverantören kan enligt bestämmelsens första stycke visa att den är tillförlitlig genom att ersätta eller åta sig att ersätta skador som orsakats av missförhållandet, genom att klargöra förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt via aktivt samarbete med myndigheter, samt genom att vidta konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra missförhållanden. Dessa åtgärder ska enligt bestämmelsens andra stycke bedömas med beaktande av missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.

Vägledning för hur bestämmelsen om självsanering ska tillämpas finns i förarbetena till lagen. Bestämmelsen är ett uttryck för att proportionalitetsprincipen ska beaktas. Förutsättningarna enligt 13 kap. 5 §

LOU ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats. Dessutom måste samtliga rekvisit i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantag från uteslutning ska vara möjlig. (Prop. 2015/16:195 del 2 s. 1089.)

Bolaget har i kammarrätten kommit in med förlikningsavtal tillsammans med fakturor och kreditnotor avseende ett antal kommuner. Detta underlag kan ha betydelse för frågan om det finns skäl att undanta bolaget för uteslutning och kan också beaktas av kammarrätten. En grundläggande förutsättning är att de självsanerande åtgärderna enligt 13 kap. 5 § LOU har vidtagits innan tidpunkten för beslutet om uteslutning. Ett inte oväsentligt antal av de förlikningsavtal som bolaget lämnat in har emellertid ingåtts efter det att beslutet om uteslutning fattats och de kan därför inte medföra ett återinträde. Dessutom har kommunerna enligt ramavtalet haft rätt till ersättning vid avtalsbrott. Att ersättning utgår på grund av ett avtalsbrott i enlighet med aktuellt avtal kan inte ensamt leda till att förutsättningarna om självsanering i fråga om ersättning eller åtagande om ersättning är uppfyllt. Till detta kommer att bolaget endast träffat förlikningsavtal med drygt hälften av de kommuner som omfattades av det tidigare ramavtalet. Underlaget visar alltså endast att ersättning har utgått till vissa kunder. Enligt kammarrättens bedömning går det sammantaget inte att utläsa av underlagen att kommunerna har kompenserats på ett sådant sätt att bolaget härigenom har visat på tillförlitlighet i professionellt avseende i förhållanden till inträffade missförhållanden. Redan av den anledningen har bolaget inte visat att de kan undantas från uteslutning från de aktuella upphandlingarna. Det innebär att samtliga rekvisit i 13 kap. 5 § LOU inte är uppfyllda vilket krävs för att kunna undantas från uteslutning.

Sammanfattningsvis har Adda alltså hatt fog för att utesluta bolaget från upphandlingarna och överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Catharina Abrahamsson Eva Gullfeldt Anika Andreevska kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Maria Wetterholm föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Tunstall AB, 556135-1197

Ombud: Advokaterna NN >:

MOTPART

Adda Inköpscentral AB, 556819-4798

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökningarna.

BAKGRUND

Adda Inköpscentral AB (Adda) genomför upphandlingarna Trygghetslarm och larmmottagning 2019 och Trygghetsskapande teknik 2018. Upphandlingarna genomförs som öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Tunstall AB (Tunstall) har lämnat anbud i upphandlingarna men Adda har uteslutit Tunstall från att delta i upphandlingarna med hänvisning till 13 kap. 3 § 3, 8 a) och 8 b) LOU. Adda har beslutat att anta andra anbudsgivares anbud.

YRKANDEN M.M.

Tunstall AB

Tunstall yrkar att upphandlingarna inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Adda vid ny prövning inte utesluter Tunstall från att delta i upphandlingarna. Till stöd för sin talan anför Tunstall bl.a. följande.

Allvarligt fel i yrkesutövningen

Långa svarstider Under en begränsad period har det förekommit avvikelser i förhållande till kraven i ramavtalet gällande medelsvarstider. Avvikelserna var dock direkt föranledda av den incident som inträffade vid införandet av en ny larmplattform den 7 oktober 2020 och speglar inte Tunstalls normala tjänsteleveranser. Medelsvarstiderna för oktober 2020 har överstigit den gräns som ramavtalet anger. För tidsperioderna dessförinnan samt från och med november 2020 har medelsvarstiderna i allt väsentligt varit helt i enlighet med ramavtalet. Enligt ramavtalet gäller att medelsvarstiden får vara men inte överstiga 30 sekunder. Det framgår inte att medelsvarstiden ska understiga 30 sekunder. För samtliga kommuner har medelsvarstiden under oktober 2020 varit 141 sekunder. Motsvarande siffra för november respektive december månad 2020 har varit 30 respektive 25 sekunder, dvs. helt i enlighet med ramavtalet. Däremot har det i förhållande till enskilda kommuner förekommit ringa avvikelser från en medelsvarstid om 30 sekunder under november 2020 och mycket ringa avvikelser i förhållande till fyra kommuner under december 2020. Avvikelserna tas på allvar men för långa svarstider i enskilda fall är inte av avgörande betydelse. Varje avvikelse kan inte innebära att ett allvarligt fel i yrkesutövningen har begåtts.

Utlämnande av statistik till kommunerna Tunstall lämnar rapport om medelsvarstiderna på månadsbasis till alla kunder som efterfrågar sådan information. Rapport om detta lämnas inte via Tunstalls kundportal. Detta utgör dock inte en avvikelse i förhållande till ramavtalet eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Ingenstans i ramavtalet anges uttryckligen att de månatliga rapporter rörande medelsvarstid som ska lämnas till kommunerna ska redovisas direkt via Tunstalls webbtjänst. Det framgår inte heller att Tunstall har en skyldighet att lagra sådana rapporter. Det är fullt tillräckligt att rapport om medelsvarstiden för larm lämnas på månadsbasis till de kunder som efterfrågar det och Tunstall har under avtalstiden agerat i linje med detta. Under de fyra år som ramavtalet löpt har det aldrig tidigare påpekats att Tunstalls agerande har avvikit från ramavtalet. Att Adda tillhandahållit ett svårtolkat avtal är inget som kan läggas Tunstall till last. Tunstall vidgår att det till följd av incidenten den

7 oktober 2020 har tagit för lång tid för Tunstall att månadsvis lämna ut statistik till kommunerna. Intresset för statistik från kommunerna har dock historiskt sett varit lågt. Tunstall har, så långt det varit tekniskt möjligt, efterkommit kommunernas ökade begäran om statistik till följd av incidenten den 7 oktober 2020 men har inte fullt ut kunnat förutse och förebygga alla konsekvenser av denna incident. Detta kan knappast anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen.

Förlikningsavtal Ramavtalet innehåller ingen begränsning av parternas möjligheter att, inom ramen för ett avtal som ingåtts mellan en kommun och Tunstall på basis av ramavtalet, hantera tvister som uppstår i den löpande avtalsrelationen. Det finns inget generellt upphandlingsrättsligt hinder mot att en offentlig aktör träffar en förlikning, förutsatt att en sådan förlikning inte innebär en otillåten ändring av det upphandlade avtalet. De åtgärder som Tunstall har vidtagit för att komma överens med kommunerna utgör ett led i att ersätta de skador som har orsakats av de avvikelser från ramavtalet som uppstått som en följd av incidenten den 7 oktober 2020. Förlikningarna har träffats efter en dialog mellan Tunstall och de berörda kommunerna. Kommunerna har givetvis haft alla möjligheter att påverka såväl förlikningsbeloppet som övriga förutsättningar för förlikning. De förlikningsbelopp som betalats genom förlikningarna reflekterar på ett bra sätt vad kommunerna skulle haft rätt till vid en domstolsprövning. När en förlikning väl har ingåtts är det naturligt att kommunernas möjlighet att rikta ytterligare krav mot Tunstall begränsas. Det finns dock inget hinder mot att framställa krav som avser sådana omständigheter som inte är hänförliga till incidenten den 7 oktober 2020.

Syftet har inte heller på något sätt varit att begränsa kommunernas möjlighet att vidta framtida åtgärder enligt tillämplig upphandlingslagstiftning. Det skulle vara svårt för Tunstall att uppfylla kravet på att ersätta uppkomna skador om förlikningsavtal inte fick ingås. Gällande förlikningsavtalens sekretessbestämmelse innebär denna inte en generell förändring av parternas skyldigheter att iaktta sekretess. Förlikningsavtalens sekretessbestämmelse måste förstås i ljuset av regelverket kring offentlighet och sekretess. Det finns inget i ramavtalet som hindrar att ett förlikningsavtal innehåller en sekretessklausul. Det är inte heller betungande att förlikningsavtalen innehåller en skiljeklausul. Klausulen omfattar enbart tvister som uppstår med anledning av förlikningsavtalet och innebär inte någon förändring av de villkor som följer av ramavtalet då ramavtalet inte anger hur tvister med anledning av ett förlikningsavtal ska regleras.

Öriktiga uppgifter eller undanhållit information

De åberopade uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § 8 LOU tar sikte på sådan information som den upphandlande myndigheten begär in av anbudsgivarna som en del av anbudet under en pågående upphandling. Syftet med bestämmelsen är att möjliggöra för upphandlande myndigheter att sanktionera felaktig eller undanhållen information i en av leverantören lämnad självdeklaration. Addas påstående om oriktiga eller undanhållna uppgifter avser sådan kommunikation mellan Adda och Tunstall som har utbytts vid fullgörandet av ramavtalet och i anledning av incidenten den 7 oktober 2020. Det rör sig alltså inte om information i Tunstalls anbud eller i någon av bolaget lämnad självdeklaration. Det är riktigt att Tunstall skickat över den mall som använts vid tecknandet av förlikningsavtal med kommunerna. Vid tidpunkten för översändandet av mallarna pågick förhandlingar med vissa av kommunerna och det är därför naturligt att avtalsmallen man använt kan komma att justeras utifrån villkoren i varje enskild överenskommelse. Det är även naturligt att det kan förekomma skillnader mellan en avtalsmall och de slutliga avtal man sedan träffar. Tunstall har efter bästa förmåga och där det varit tekniskt möjligt, lämnat all den information som Adda har efterfrågat. Tunstall har genom hela processen som föregått uteslutningsbeslutet bidragit till utredningen och efterkommit kraven på information som lämnats. Det ska även framhållas att Adda hänvisat till 13 kap. 3 § 8 LOU först i motiveringen till beslutet om uteslutning. Det kan därför ifrågasättas om Adda gett Tunstall tillfälle att yttra sig över vad som läggs bolaget till last i denna del på sätt som krävs enligt 13 kap. 4 § LOU.

Undantag från uteslutning

Ersättning för skador Tunstall har träffat förlikningar med 36 kommuner och för diskussioner med ytterligare fyra kommuner angående ersättning. Tunstall har även fullt ut följt och rättat sig efter de sanktionsmöjligheter som framgår av ramavtalet. Det är enbart lösa spekulationer från Addas sida om att kommunerna inte har ersatts fullt ut. Tunstall har ett legitimt intresse av att det inte blir allmänt känt exakt vilka förlikningar som har träffats med respektive kommun och vilka ersättningsbelopp Tunstall har åtagit sig att utge till varje kommun. Det får förutsättas att en enskild kommun inte skulle träffa ett förlikningsavtal om kommunen ansåg att det var till dess nackdel. Tunstall åberopar även en vittnesattest från verkställande direktör Johan Lenander där bl.a. följande anges. Kommunernas ersättningsanspråk uppgick till skiftande belopp och de grunder som kommunerna åberopade till stöd för sina ersättningsanspråk var av skiftande slag. Varje kommun som framställt krav på prisavdrag har erhållit eller kommer att erhålla det. Krav på vite har accepterats i de fall kommunerna har gjort en sådan reklamation som krävs för att vite ska utgå. Gällande anspråk på ersättning för skada har flera kommuner erhållit eller kommer att erhålla sådan ersättning. I andra fall har det funnits skilda uppfattningar rörande kommunernas rätt till sådan ersättning. I flera fall har Tunstall gjort bedömningen att det inte varit fråga om ett sådant väsentligt avtalsbrott som ger rätt till ersättning.

Klargjort förhållanden och omständigheter Tunstall har på ett omfattande sätt beskrivit bl.a. vilka tekniska och kommersiella syften och mål som legat till grund för plattformsbytet den

7 oktober 2020, vilka förberedelser, tester och överväganden som genomförts inför plattformsbytet, vilka tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som vidtagits för att organisationen skulle vara förberedd inför plattformsbytet samt vilken information och kommunikation som lämnats till kunderna inför plattformsbytet. Det har även lämnats detaljerade beskrivningar av de omedelbara tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som vidtagits med anledning av problemen, såväl på kort sikt för att återigen stabilisera tjänsten som för att förhindra att en liknande incident inträffar igen. Tunstall har inte undanhållit och undanhåller inte för utredningen betydelsefull information. Tunstall har svarat på alla frågor och eftersträvat full transparens i kommunikationen såväl med Adda som med kommunerna. Tunstall har tillhandahållit all den information som Adda har begärt och besvarat alla de frågor som Adda har ställt. Adda har inte rätten att diskretionärt avgöra huruvida de självsaneringsåtgärder som Tunstall har vidtagit och ingående beskrivit är tillräckliga.

Konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder Tunstall har genomfört ett stort antal konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra att incidenter lik den som inträffade den 7 oktober 2020 inträffar igen. Adda menar att Tunstall inte har redogjort för vilka åtgärder man har vidtagit för att komma till rätta med de problem som Adda menar ha uppstått i samband med Addas utredning, och särskilt att Tunstall ska ha undanhållit information och inte svarat på frågor om det inträffade fullt ut. Eftersom Tunstall inte instämmer i Addas påståenden om undanhållande av information eller bristande deltagande i utredningen kan Tunstall inte heller vidta åtgärder för att komma till rätta med dessa påstådda problem. De brister Adda menar att Tunstall måste åtgärda är sådana som är hänförliga till utredningen i sig. Det är alltså inte sådant som har att göra med att förhindra att missförhållanden skulle uppstå i framtiden. Den typ av åtgärd Adda efterfrågar verkar snarast ha att göra med hur kommunikationen mellan Adda och Tunstall i utredningen av detta ärende har fortlöpt, och att Tunstall för att återställa sitt förtroende måste visa på åtgärder för att förbättra en sådan kommunikation. Det kan inte anses vara sådana åtgärder som omfattas av 13 kap. 5 § 3 LOU.

Det får snarare anses ostridigt att Tunstall har vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder av det slag som omfattas av bestämmelsen.

Skada

Genom att uteslutas från upphandlingarna utan att skäl för uteslutning har förelegat har Tunstall förtagits möjligheten att konkurrera om och tilldelas kontrakt avseende upphandlingarna. Redan av denna anledning har Tunstall lidit skada eller åtminstone riskerat att lida skada. Därtill har Tunstall under upphandlingarnas gång tilldelats kontrakt. För det fall Adda inte felaktigt hade uteslutit Tunstall från deltagande i upphandlingarna finns det all anledning att anta att Tunstall hade ingått avtal i upphandlingarna.

Adda Inköpscentral AB

Adda bestrider Tunstalls yrkanden om att rättelse ska göras och yrkar för egen del att förvaltningsrätten avslår Tunstalls ansökningar om överprövning. Till stöd för sin talan anför Adda bl.a. följande.

Allvarligt fel i yrkesutövningen

Långa svarstider De varor och tjänster som ramavtalet och de efterföljande kontrakten omfattar är av stor vikt för de kommuner som genomför avrop. Om larmmottagningen inte skulle fungera enligt ramavtalets krav innebär det ytterst en säkerhetsrisk för omsorgstagare. Ramavtalets krav på medelsvarstider är tydligt formulerade och anger klara tidsgränser som inte får överstigas då Tunstall tillhandahåller tjänsten larmmottagning. Enligt ramavtalet ska medelsvarstiden för larm i larmcentralen understiga 30 sekunder, från det att larmet tas emot vid larmmottagningen till dess att det besvarats av en operatör. Samma svarstid får aldrig överstiga 2 minuter. Det framgår tydligt av vad Tunstall uppgett att medelsvarstiden under oktober 2020 avsevärt överstiger de nivåer som anges i ramavtalet. Inte heller under november 2020 levde Tunstall upp till kravet på längsta tillåtna medelsvarstid. Under december 2020 var medelsvarstiden fortfarande otillåtet lång för fyra kommuner. Det är inte endast under en begränsad period som Tunstall inte förmått leva upp till kraven på längsta tillåtna medelsvarstider. Tunstall har inte heller i allt väsentligt uppfyllt dessa krav i november 2020 samt i december 2020 för kommunerna Botkyrka, Hudiksvall, Vaggeryd och Ydre. Det prisavdrag som stadgas i ramavtalet är en sanktion för avtalsbrott, ramavtalet medger ingenting. Adda förväntar att leverantörerna anpassar sin bemanning utifrån att kunna uppfylla de avtalade villkoren om medelsvarstid, inte att leverantörerna löpande väger kostnaderna för bemanning mot eventuella prisavdrag som minskad bemanning medför.

Utlämnande av statistik till kommunerna Tunstall ska enligt kraven i ramavtalet mäta och rapportera medelsvarstider till kommunerna månadsvis. Statistiken ska kunna redovisas direkt i Tunstalls webbtjänst och hämtas ut som rapporter från larmmottagningen och webbtjänsten. Det framgår uttryckligen av kraven att utföraren ska kunna se månatlig statistik och att denna ska kunna hämtas ut via webbtjänsten. Detta krav tar självfallet sikte på den statistik som den upphandlande myndigheten har rätt till enligt ramavtalet, alltså bl.a.

månatlig statistik över medelsvarstider. Kraven är i detta avseende tydligt formulerade. Att Tunstall inte har lämnat ut statistik via kundportalen är således ett tydligt brott mot ramavtalet. Även om ramavtalet skulle tolkas så att Tunstall inte har någon skyldighet att lämna ut statistik över månatliga svarstider annat än på kommunernas uttryckliga begäran, så har Tunstall inte följt denna tolkning då man under oktober 2020 — april 2021 tagit för lång tid på sig att lämna ut statistik till kommunerna. Tunstall borde ha varit förberedd på att flera kommuner skulle begära ut statistik för det fall bytet av larmplattform inte gick som planerat. I vilket fall hade Tunstall kunnat undvika överbelastning om de följt kraven i ramavtalet och lämnat ut statistiken via webbtjänsten.

Förlikningsavtal Det är inte förlikningsavtalen i sig som innebär ett ramavtalsbrott. Det är istället de villkor som förlikningsavtalen innehåller och det faktum att Tunstall har gett berörda kommuner en felaktig bild av vilken deras rätt till ersättning enligt ramavtalet är, som innebär att Tunstall brutit mot ramavtalet. Eftersom ramavtalet redan innehåller tydliga regleringar avseende rätt till ersättning i händelse av kontraktsbrott, tvistelösning och sekretess, innebär det att Tunstall brutit mot ramavtalet genom att föreslå och ingå förlikningsavtal med andra villkor för kommunerna. Både skiljeklausulen och sekretessklausulen innebär ändringar av ramavtalets villkor. Om förlikningsavtalen inte innebar en förändring av villkoren i ramavtalet finns det inget syfte med att överhuvudtaget avtala om dessa villkor. Att förlikningsavtalen endast gäller för det som Tunstall kallar incidenten förtar inte heller det faktum att villkoren i avtalen innebär att Tunstall brutit mot ramavtalet, som bolaget åtagit sig att tillämpa mot respektive kommun som den ingår kontrakt med.

Öriktiga uppgifter eller undanhållit information

Varken i 13 kap. 3 § 8 LOU eller i förfrågningsunderlaget i upphandlingen har specificerats att uteslutningsgrunden enbart tar sikte på oriktiga uppgifter eller undanhållande av information i ett anbud. Tvärtom innefattar 13 kap. 3 § 8 LOU all slags information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören enligt någon av bestämmelserna i 13 kap. LOU. Det skulle vara omöjligt att göra en uteslutningsprövning enligt 13 kap. 3 § 8 LOU om det endast var tillåtet att utgå från sådan information som lämnats eller inte lämnats i anslutning till anbudet. Hela syftet med 13 kap. LOU är att ge upphandlande myndigheter möjlighet att utesluta leverantörer som har visat sig vara opålitliga. Detta måste rimligtvis innebära att den upphandlande myndigheten kan väga in sina erfarenheter av den aktuella leverantören, även sådant som erfarits vid en tidigare avtalsrelation. Tunstall har både lämnat oriktiga uppgifter och utelämnat information om förlikningsavtal, medelsvarstider och orsakerna till problemen i larmmottagningen under hösten 2020. Tunstall har inte skickat över de förlikningsavtal som man ingått med kommunerna trots en överenskommelse om detta. Det enda Adda har fått ta del av är en avtalsmall.

Undantag från uteslutning

Ersättning för skador Tunstall har inte presenterat bevis som stödjer påståendet om att kommunerna har kompenserats. Adda är alltjämt okunnig om exakt vad det är Tunstall åtagit sig att göra gentemot de drabbade kommunerna. Tunstall har kunnat lämna in förlikningsavtalen men har avstått från att göra det. Det ifrågasätts inte att Tunstall har ingått förlikningsavtal med kommunerna och att dessa innehåller någon form av ersättning. Vad som faktiskt framgår av förlikningsavtalen är dock omöjligt att kontrollera. Enligt ramavtalet kan kommunerna ha rätt till prisavdrag samt vite och skadestånd. Att kommunerna har fått denna ersättning är därför ett absolut minimum för att bolaget ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter så som krävs enligt ramavtalet. Tunstall har dock inte redovisat några som helst uppgifter om kompensation till kommunerna. Den enda uppgiften som finns om att Tunstall ersatt eller åtagit sig att ersätta kommunerna i enlighet med ramavtalets krav är Tunstalls egna.

Klargjort förhållanden och omständigheter

Det finns en långtgående skyldighet för leverantörer att lojalt samarbeta med den upphandlande myndigheten då den utreder om uteslutningsgrunder föreligger. Tunstall har inte klargjort de mycket allvarliga förhållanden och omständigheter som Adda påtalat och har inte heller aktivt samarbetat med

Adda på det sätt som krävs enligt LOU. Tunstall har lämnat undvikande och svårtolkade svar på Addas frågor. Adda saknar fortfarande information om bland annat varför det lämnats olika uppgifter om svarstid till kommunerna och Adda, vad som har varit de bakomliggande tekniska problemen med systemets prestanda och varför Adda inte fått tillgång till de fullständiga larmloggarna i annat än ett låst och oanvändbart format. Att Tunstall inte kan lämna över förlikningsavtalen beror på det villkor om sekretess som Tunstall själv infört i avtalen.

Konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder Det finns ingen anledning för Adda att ifrågasätta att de av Tunstall vidtagna åtgärderna skulle vara väl ägnade att förhindra att liknande incidenter som inträffade under hösten 2020 skulle inträffa igen om ett nytt plattsformsbyte skulle genomföras i framtiden. Det är dock alltjämt Addas uppfattning att åtgärderna inte är tillräckliga för att visa att Tunstall är en tillförlitlig leverantör. Tunstall verkar inte överhuvudtaget reflektera över att åtgärderna faktiskt ska syfta till att den upphandlande myndigheten åter ska kunna känna förtroende för leverantören och att det handlar om att visa den upphandlande myndigheten att man är en pålitlig leverantör.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU).

Av 13 kap. 3 § 3 LOU framgår att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas. Enligt samma lagrums åttonde punkt får en myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören i allvarlig omfattning har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt detta kapitel eller av att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1-5 §§ eller har undanhållit sådan information.

I 13 kap. 5 § LOU anges att en leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 13 kap. 1 eller 3 § inte ska uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet, klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden. De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.

Förvaltningsrättens bedömning

Tunstall har uteslutits från de i målen aktuella upphandlingarna på grund av att Adda har ansett att bolaget gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen samt lämnat oriktiga uppgifter eller undanbållit information. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om Adda med stöd av 13 kap. 3 8 3, 8 a) och b) LOU har haft skäl för att utesluta Tunstall.

Uteslutning på grund av 13 kap. 3 § 3 LOU

Förvaltningsrätten väljer inledningsvis att pröva om Adda har haft fog för att utesluta Tunstall med stöd av 13 kap. 3 § 3. Vad som är att betrakta som ett allvarligt fel i yrkesutövningen har inte uttömmande definierats i lagstiftning eller förarbeten. EU-domstolen har i mål nr C-465/11 Forposta, uttalat att begreppet ”allvarligt fel i yrkesutövningen” omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som aktören tillhör.

I samma dom har EU-domstolen också uttalat att den omständigheten att en leverantör inte iakttar sina avtalsskyldigheter i princip kan anses utgöra fel i yrkesutövningen. Begreppet ”allvarligt fel” ska dock förstås så att det vanligtvis syftar på ett agerande från den aktuella leverantörens sida som tyder på att denna har haft en felaktig avsikt eller har varit vårdslös i viss omfattning. Att ett kontrakt eller en del av ett kontrakt genomförts felaktigt, ungefärligt eller bristfälligt kan eventuellt visa att den ifrågavarande leverantören har en bristande yrkeskompetens, men innebär inte automatiskt att ett allvarligt fel har begåtts. För att kunna slå fast att ett allvarligt fel har begåtts är det enligt EU-domstolen i princip nödvändigt att göra en konkret och individuell bedömning av den aktuella leverantörens inställning.

När det gäller frågan om beviskrav har Högsta förvaltningsdomstolen anfört att det för uteslutning bör vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen (HFD 2013 ref. 61). Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i målet vidare att bedömningen tar sikte på förhållandena vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet.

Av utredningen i målet framgår bl.a. följande. Adda och Tunstall ingick i oktober 2016 ramavtalet Trygghetslarm och larmmottagning 2015. Ramavtalet omfattar bl.a. tillhandahållande av trygghetslarm och larmmottagning. Tunstall har på basis av ramavtalet ingått kontrakt med sammanlagt 70 kommuner avseende tillhandahållande av de tjänster som ramavtalet avser. Dessa har löpt på efter det att ramavtalets avtalstid löpt ut. Den 7 oktober 2020 påbörjade Tunstall införandet av en ny larmplattform. Till följd av bytet drabbades Tunstalls tjänster av störningar som bl.a. ledde till långa svarstider i Tunstalls larmcentral. Adda beslutade den 29 april 2021 att utesluta Tunstall från de i målen aktuella upphandlingarna med motiveringen att Tunstall haft för långa svarstider i strid med ramavtalets villkor, att Tunstall inte lämnat ut statistik till kommunerna och att Tunstall ingått förlikningsavtal med kommunerna i strid med villkoren i ramavtalet.

Förvaltningsrätten anser inledningsvis att Tunstall och de drabbade kommunerna har rätt att ingå förlikningsavtal för att reglera de krav på ersättning som uppstått med anledning av skador. Även om de aktuella förlikningsavtalen innehåller skilje- och sekretessklausuler som innebär vissa avsteg från det som föreskrivs i det aktuella ramavtalet anser förvaltningsrätten att detta inte kan vara ett sådant fel i yrkesutövningen som avses i 13 kap. 3 § 3 LOU. Att ingå förlikningsavtal kan enligt förvaltningsrätten inte vara ett felaktigt agerande som inverkar på Tunstalls trovärdighet. Det har inte heller kommit fram något som visar att Tunstalls avsikt med förlikningsavtalen har varit att undvika att utge ersättning till kommunerna eller på annat sätt förminska de skador som uppstått till följd av störningarna i Tunstalls tjänster. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Adda inte gjort sannolikt att Tunstall gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen på grund av de ingångna förlikningsavtalen. Adda har därmed inte haft fog för att utesluta Tunstall från de aktuella upphandlingarna enbart på den grunden.

Förvaltningsrätten anser dock att det är utrett att Tunstall haft för långa svarstider i sin larmcentral i förhållande till ramavtalets villkor. Av förfrågningsunderlaget, som utgör en avtalshandling i det aktuella ramavtalet, framgår att medelsvarstiden för larm i larmcentralen ska understiga 30 sekunder och att samma svarstid aldrig får överstiga 2 minuter. Av Tunstalls rapporter framgår att störningarna i larmcentralen varit omfattande. Svarstiderna har under oktober 2020 vida överstigit de gränser som stadgas i ramavtalet och den genomsnittliga medelsvarstiden för alla kommuner har varit 141 sekunder. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att även om den genomsnittliga medelsvarstiden under november 2020 har varit 30 sekunder så har majoriteten av kommunerna haft en medelsvarstid på över 30 sekunder. Under december 2020 har fyra kommuner alltjämt haft en medelsvarstid på över 30 sekunder.

Enligt förvaltningsrätten är det mycket oroande att Tunstalls larmcentral under åtminstone två månader haft så stora driftstörningar att ramavtalets krav på medelsvarstider inte kunnat uppfyllas för majoriteten av kommunerna. Då korta svarstider måste anses vara centralt för fungerande trygghetslarm anser förvaltningsrätten att dessa brister är ett sådant felaktigt agerande som inverkar på Tunstalls trovärdighet. Bristerna har även inneburit att Tunstall inte iakttagit sina avtalsskyldigheter. De långa svarstiderna som förekommit under oktober och november 2020 är därmed att betrakta som fel i Tunstalls yrkesutövning. Att det inte varit Tunstalls avsikt att ha för långa svarstider förändrar inte denna bedömning.

Förvaltningsrätten anser vidare att Tunstall har brustit i sin skyldighet enligt ramavtalet att lämna ut statistik över medelsvarstider till kommunerna. Tunstall har anfört att det inte funnits någon skyldighet för bolaget att redovisa statistik direkt via deras webbtjänst och att Adda tillhandahållit ett svårtolkat avtal. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen själv ska kunna hämta ut statistikrapporter från larmmottagningen omfattande bl.a. statistik över svarstiden för mottagna larm. Statistiken ska vara möjlig att hämta ut via webbtjänst. Enligt förvaltningsrätten framstår dessa villkor inte som svårtolkade. Tunstall har således brustit i sin avtalsskyldighet. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det oaktat detta framgår av utredningen i målet att det för flera kommuner dröjt månader innan de fått ut fullständig statistik från Tunstall. Att kommunerna historiskt sett inte varit intresserade av att begära ut statistik innebär inte att Tunstall kan undkomma de skyldigheter som åligger bolaget enligt ramavtalet. Enligt förvaltningsrättens mening finns det vidare fog för Addas inställning att dröjsmålen med att få ut statistik hade kunnat undvikas om Tunstall tillhandahållit statistiken via en webbtjänst i enlighet med ramavtalet. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att även bristerna med utlämnande av statistik är att betrakta som fel i Tunstalls yrkesutövning.

Frågan är då om felen är att betrakta som allvarliga eller inte. Vid den prövningen ska den upphandlande myndigheten göra en proportionalitetsbedömning. Hänsyn måste då tas till bl.a. verksamhetens karaktär och omfattning. Graden av allvar bör också påverkas av vad som förekommit efter att felen begåtts och vad som med fog kan förväntas om ett nytt avtal ingås (se Kammarrätten i Jönköpings dom den 5 december 2012 i mål nr 2022-12).

Adda har gjort gällande att de långa medelsvarstiderna och Tunstalls underlåtenhet att redovisa statistik till kommunerna utgör ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Adda menar bl.a. att hänsyn måste tas till felens karaktär där trygghetslarmen är av stor vikt för kommunerna och att det innebär en säkerhetsrisk för omsorgstagare om larmmottagningen inte fungerar som den ska. Tunstall har anfört att de påstådda bristerna inte kan anses utgöra ett allvarligt fel bl.a. på grund av att bristerna enbart pågått under en kortare period och att denna period enbart utgör en mycket liten del av ett fyra år långt samarbete. Tunstall menar vidare att felen nu är åtgärdade och att det inte kan antas att de kommer kvarstå om ett nytt avtal ingås.

Förvaltningsrätten konstaterar att det är klarlagt att det förekommit allvarliga driftstörningar och avbrott som medfört långa svarstider i Tunstalls larmcentral. Enligt förvaltningsrättens uppfattning är detta särskilt allvarligt eftersom de aktuella störningarna ytterst drabbat enskilda omsorgstagare som redan befinner sig i en utsatt position (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 23 november 2020 i mål nr 1425-20). Störningarna har således kunnat innebära risk för liv och hälsa. Även om störningarna har pågått under en jämförelsevis kort tid i förhållande till avtalstiden om fyra år, anser förvaltningsrätten att de faktiska och potentiella konsekvenser som störningarna har lett till för enskilda är att anse som allvarliga. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att gällande utlämnandet av statistik har felet pågått under hela avtalstiden då Tunstall inte tillhandahållit en webbtjänst i enlighet med ramavtalet. Det är även allvarligt att det tagit flera månader för vissa kommuner att få ut statistik vid begäran. Efter en proportionalitetsbedömning anser förvaltningsrätten därmed att felen är att bedöma som allvarliga. Att felen nu ska vara åtgärdade förändrar inte denna bedömning.

Adda har därmed gjort sannolikt att Tunstall gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen. Förvaltningsrätten finner således att det har funnits skäl för att utesluta Tunstall med stöd av 13 kap. 3 § 3 LOU. Vid denna bedömning saknas skäl att pröva frågan om Adda haft fog för att utesluta Tunstall även med stöd av 13 kap. 3 § 8 a) eller b) LOU.

Undantag från uteslutning

Frågan är då om Tunstall har visat att bolaget ska undantas från uteslutning, i enlighet med 13 kap. 5 § LOU, med anledning av de efterlevnadsåtgärder som bolaget har vidtagit.

Det bakomliggande syftet med 13 kap. 5 8 LOU är att en leverantör ska kunna återfå möjligheten att delta vid en offentlig upphandling genom att vidta sådana självrättande åtgärder som syftar till att undvika att de missförhållanden som föranlett uteslutningsbeslutet upprepas. De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa. Det framgår av bestämmelsen att det är omfattande krav på leverantören i detta hänseende och att samtliga rekvisit i 13 kap. 5 § LOU ska vara uppfyllda. Det är Tunstall som har bevisbördan för att bolaget är tillförlitligt.

Tunstall har angett att de ingått förlikningsavtal med 36 kommuner och därutöver för diskussioner med ytterligare fyra kommuner angående ersättning. Tunstall anser bl.a. att den ersättning som kommunerna har fått stämmer väl överens med vad kommunerna haft rätt till vid en domstolsprövning. Adda menar att Tunstall måste visa att de har uppfyllt sina skyldigheter för ersättning som följer enligt ramavtalet.

Förvaltningsrätten anser att det inte finns anledning att ifrågasätta att Tunstall har ingått förlikningsavtal med aktuella kommuner och att avtalen innehåller överenskommelser om ersättning till kommunerna. Förvaltningsrätten konstaterar dock att Tunstall inte inkommit med något underlag som visar hur stor ersättningen har varit och hur överenskommelserna sett ut. Tunstall har därmed inte visat att kommunerna åtminstone fått den ersättning som de är berättigade till enligt ramavtalet. Enbart ett påstående om att kommunerna har fått fullgod ersättning är inte tillräckligt för att

Tunstall ska anses ha uppfyllt sin bevisbörda, oaktat att det är Tunstalls verkställande direktör som påstår detta.

Förvaltningsrätten anser därmed att Tunstall inte har uppfyllt sin bevisbörda gällande om bolaget har ersatt eller åtagit sig att ersätta de skador som orsakats. Att Tunstall hänvisat till att förlikningsavtalen är sekretessbelagda förändrar inte denna bedömning. Då alla rekvisit i 13 kap. 5 § LOU måste vara uppfyllda för att Tunstall ska kunna undantas från uteslutning anser förvaltningsrätten att Tunstall redan på denna grund inte har visat att bolaget är tillförlitligt på sådant sätt att någon uteslutning från upphandlingarna inte ska ske.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten alltså att Adda har haft fog för sitt beslut att utesluta Tunstall från de aktuella upphandlingarna. Tunstalls ansökningar om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Anna Björklund Rådman

Magnus Holmgren har varit föredragande.