KamR Stockholm mål 8289-15 m.fl.

KLAGANDE

Svenska ESF-rådet

2016 -02- 1 7 une

Box 47141, 100 74 Stockholm

FT

MOTPARTER

1. European Minds Sweden AB, 556778-4359

Ombud: Advokat Andreas Lindström och jur.kand. Daniel Sjöholm

Foyen Advokatfirma KB, Södergatan 28, 211 34 Malmö

2. VOK AB, 556616-9776

Garvaregränden.2—4, 523 30 Ulricehamn

3. Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740

113 97 Stockholm

Ombud: Bolagsjuristen Jennie Ekenger

Adress som ovan :

Ombud: Advokaterna Niklas Sjöblom och Johanna Jonsson

Box 2235, 403 14 Göteborg

4. Swedegroup International Consultants AB, 556489-2064

Stigbergsliden 5b, 414 63 Göteborg

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 15 oktober 2015 i mål nr 14583-15 m.fl., se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förklarar att utvärderingsmodellen inte strider mot kraven på transparens och likabehandling.

" Målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning i enlighet med vad som anförs i denna dom.

KAMMARRÄTTEN DOM i Sida 2 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 8289-15 m.fl.

YRKANDEN M.M.

Svenska ESF-rådet (ESF-rådet) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, ska besluta att upphandlingen ska avslutas i enlighet med tilldelningsbesluten från den 24 och 26 juni 2015, med undantag för den rättelse som rådet har vitsordat i förvaltningsrätten. Till stöd för sin talan vidhåller ESF-rådet vad som har anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Förvaltningsrätten tycks ha missat eller bortsett från att bedömningsgrunderna beskrivs i förfrågningsunderlaget.

Genom att ta del av detta torde en normalt omsorgsfull anbudsgivare som är verksam i branschen förstå att denne, för att få högst poäng, bör utforma sin beskrivning så att användbarhet säkerställs och att uppdraget inriktas och "avgränsas utifrån användningsområdet (bedömningsgrund ett) samt att operationalisering, design och upplägg ger förutsättningar för tillförlitliga och användbara slutsatser (bedömningsgrund två). Att det inte exakt har framgått vad beskrivningen ska innehålla för att få viss poäng är oväsentligt då det under respektive bedömningsgrund tydligt och detaljerat har framgått vilka omständigheter som skulle tillmätas betydelse vid poängsättningen.

European Minds Sweden AB bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Det bestrids att det av förfrågningsunderlaget går att utläsa vad anbudsgivarna har haft att fokusera på för att få ett bra utfall i utvärderingen. Det går inte att förstå vilken form av upplägg som bedöms vara mer användbart eller tillförlitligt än ett annat. Detsamma gäller för design. Det framgår inte heller om det är användbarheten eller tillförlitligheten som värdesätts högst. ESF-rådet har gjort gällande att otydligheterna i förfrågningsunderlaget ska accepteras då rådet har velat få möjlighet att beakta marknadens föreslagna lösningar. Uttalandet får förstås som att förfrågningsunderlaget medvetet har utformats på ett otydligt sätt, vilket har medfört en fri prövningsrätt. Då anbudsgivarna inte har kunnat bilda sig någon uppfattning om hur ESF-rådet skulle värdera anbuden har de fråntagits möjligheten att optimera sin organisation inför anbudsgivningen, vilket har lett till chansartade anbud.

Swedegroup International Consultants AB bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Förvaltningsrättens bedömning om att principerna för poängsättningen har gett stort utrymme för godtycke understryks. ESF-rådet har inte kunnat visa att principerna om förutsägbarhet och likabehandling inte har trätts förnär eftersom rådet inte har kunnat ge någon redovisning för hur poängsättningen har gjorts.

VOK AB bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Förvaltningsrättens bedömning att anbudsgivarna inte har kunnat förutse vad som skulle tillmätas avgörande betydelse vid utvärderingen är korrekt. Någon förklaring för hur poängsättningen har gjorts har heller inte lämnats ut i efterhand. Vid en jämförelse med andra anbud går det inte att förstå varför vissa anbud har fått betydligt högre poäng. Beskrivningarna är desamma bortsett från att olika ord/benämningar används. ESF-rådets metod har öppnat för en värdering av orden och inte själva innehållet i anbuden. Vidare har ESF-rådet gett poäng till anbudsgivare som har överskridit teckenbegränsningen för de fiktiva fallen. Det finns därför klara indikationer på att utvärderingen i sin helhet har skett på ett slarvigt och oprofessionellt sätt. Det finns fog för att hävda att förvaltningsrättens dom är korrekt.

Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Det har inte lämnats någon närmare beskrivning för hur poängsättningen ska gå till. Det framgår inte vad som skiljer t.ex. ett bra svar från ett godkänt svar. Av rättspraxis följer att vagt formulerade förfrågningsunderlag som lämnar stort utrymme för godtycklighet strider mot transparensprincipen på sådant sätt att upphandlingen måste göras om.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Den övergripande frågan i målet är om upphandlingens utvärderingsmodell uppfyller kraven på likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § lagen

(1 992:1 528) om offentlig upphandling, LOU.

Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten eller enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Utvärderingsmodellen ska vara utformad så att den är ägnad att leda till rättvisande resultat.

Kammarrättens bedömning

Vid bedömning av utvärderingsmodellen och förfrågningsunderlaget måste hänsyn tas till upphandlingsföremålets karaktär. Föremålet för aktuell

- upphandling är konsulttjänster i form av projekt- och klusterutvärderingar.

Det är alltså inte fråga om en specificerad och jämförbar produkt och det måste därför finnas utrymme för den upphandlande myndigheten att använda sig av en mer öppen kravställning och utvärderingsmodell.

I förfrågningsunderlagets kravspecifikation beskrivs syftet med konsulttjänsterna och att utgångspunkten för dessa är att skapa den största möjliga nyttan för aktörer på olika nivåer och i olika faser. Aktörerna och deras användningsområde för konsulttjänsterna listas i en tabell.

Kravspecifikationen anger även vilken typ av frågor som utvärderingen ska besvara samt vilka krav som ställs vad avser användbarhet, förankring och återföring.

I likhet med förvaltningsrätten finner kammarrätten att kravspecifikationen är tillräckligt tydlig för att en branschvan leverantör ska kunna avgöra hur ett anbud ska utformas. Vad gäller utvärderingsmodellen med valfria fiktiva fall konstateras att utvärderingen i denna del avser att bedöma anbudens kvalitet i förhållande till syftet med de efterfrågade konsulttjänsterna. Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär och att det är anbudsgivarens förmåga att utforma lösningar som ska utvärderas finner kammarrätten, i likhet med förvaltningsrätten, att utvärderingsmodellen i sig inte kan anses otydlig i LOU:s mening.

Förvaltningsrätten har beslutat att upphandlingen ska göras om på grund av att poängsättningens utformning är för otydlig och därför strider mot kraven på likabehandling och transparens. Kammarrätten gör i denna del följande bedömning.

Av förfrågningsunderlaget framgår att bedömningsgrunderna Förståelse och användbarhet, avgränsning (1) och Operationalisering och design (2) ska bedömas utifrån effektivitet/trovärdighet/relevans på en sjugradig skala: Vidare anges att 0 poäng motsvarar Beskrivning saknas/ger inte möjlighet till fullständig bedömning, 1 poäng Mindre bra, 3 poäng Godkänt, 5 poäng Bra och 7 poäng Mycket bra. Anbudsgivaren ska erhålla minst sex poäng totalt, och minst tre poäng per bedömningsgrund, för att inte förkastas.

Så som utvärderingsmodellen är utformad måste bedömningen av hur väl ett anbud motsvarar det som efterfrågas till viss del bli skönsmässig.

Under förutsättning att utvärderingen sker på objektiva grunder, dvs. utifrån förfrågningsunderlagets fastställda utvärderingskriterier, poängskalor, viktning m.m., måste den upphandlande myndigheten därför ges visst utrymme för subjektivitet vid utvärderingen av anbudens innehåll. Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär finner kammarrätten att förutsättningarna för poängsättningen är tillräckligt klara och tydligt utformade för att varje anbudsgivare, med utgångspunkt i underlaget, bör kunna skapa sig en god bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Den omständigheten att en anbudsgivare genom att endast ta del av förfrågningsunderlaget inte fullt ut kan förutse utfallet av utvärderingen medför inte att utvärderingsmodellen brister i transparens (se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00, STAC

Construction, punkt 42—44).

Sammanfattningsvis finner kammarrätten att utvärderingsmodellen med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär är tillräckligt tydlig i LOU:s mening och inte strider mot kraven på transparens och likabehandling.

Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas.

Utöver att utvärderderingsmodellen har kritiserats för att brista i transparens har anbudsgivarna även anfört alternativa omständigheter som grund för överprövning. Förvaltningsrätten har med anledning av sin bedömning inte haft att pröva dessa grunder. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för prövning om det finns skäl att ingripa enligt

LOU på någon annan framförd grund.

HURWMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

agnus Ekman Björn Berselius Carin Jahn lågman kammarrättsråd kammarräftsråd otdförande referent

” Madeleine Galloni kammarrättsfiskal föredragande

Bilaga A

SÖKANDE

|

1. European Minds Sweden AB, 916941-2740

Ombud: =

Advokat Andreas Lindström och jur. kand. Daniel Sjöholm

Foyen Advokatfirma KB

Södergatan 28 211 34 Malmö

2. VOK ARB, 556616-9776

Garvaregränden 2-4 523 30 Ulricehamn

3. Swedegroup International Consultants AB, 55 6489-2064

Stigbergsliden 5b |

414 63 Göteborg

4. Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB, 556029-6740

113 97 Stockholm

Företrädare:

Bolagsjuristen Jennie Ekenger

Adress som ovan

Ombud:

Advokaterna Niklas Sjöblom och Johanna Jonsson

Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB

Box 2235 403 14 Göteborg

MOTPART

Svenska ESF-rådet

Huvudkontoret Box 47141 100 74 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

I STOCKHOLM = ' |

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar VOK AB:s yrkande om skadestånd.

Förvaltningsrätten bifaller European Minds Sweden AB:s, VOR AB:s

Swedegroup International Consultants AB:s och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB: s ansökningar om överprövning och förordnar att

Svenska ESF-rådets upphandling Projektutvärdering/klusterutvärdering, dnr

2015/00059, ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Svenska ESF-rådet (ESF) genomför en ramavtalsupphandling av projektutvärdering/klusterutvärdering, dnr 2015/00059, genom öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Upphandlingen är indelad i område 1: Projektutvärdering och område 2: Klusterutvärdering och båda områdena omfattar nio regioner. När det gäller proj ektutvärdering

"ska minst tio leverantörer antas och motsvarande siffra för klusterutvärdering är fyra. Varje anbudsområde utvärderas separat. Utvärderingsgrund är ekonomiskt mest fördelaktiga och utvärderingskriterier är anbudssumma och case. Förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas vid avrop.

I tilldelningsbestlut den 24 juni 2015 avseende klusterutvärdering och i rättat tilldelningsbeslut den 26 juni 2015 gällande proj ektutvärdering har Svenska

ESF-rådet beslutat tilldela ramavtal till fem respektive femton anbudsgivare. Ingen av sökandena har tilldelats ramavtal. -

European Minds Sweden AB, VOK AB, Swedegroup International Consultants AB och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB begär överprövning av upphandlingen. Samtliga yrkar att upphandlingen ska göras om och anför omständigheter till stöd för att utvärderingsmodellen och poängsättningen, 0-7 poäng, är godtycklig i en omfattning som i princip innebär att ESF, i strid med transparens- och likabehandlingsprinciperna, givit sig själv fri prövningsrätt vid bedömningen av anbuden.

Swedegroup International Consultants AB (Swedegroup), VOK AB (VOR)

och Öhrlings PricewaterhouseCoopers AB (Öhrlings) påtalar också som skäl för rättelse, att anbud som inte uppfyllt ska-kravet vad gäller maximalt antal tecken inte ska utvärderas, vilket har skett i strid med likabehandlingsprincipen. VOK yrkar skadestånd och/eller att anbudsförfarandet görs om.

I STOCKHOLM | i

ESF vitsordar rättelse av utvärderingen så att de anbudsgivare som inte efterlevt teckentalsbegränsningen tilldelas noll (0) poäng. avseende beskrivning av ett fiktivt fall (case) och yrkar att förvaltningsrätten avslår ansökningarna i övrigt.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Yrkande om skadestånd

Utgångspunkten för förvaltningsrättens prövning är att rätten kan besluta att en äpphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Detta under förutsättning att det vid prövningen av ansökan kan bedömas att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Förvaltningsrätten kan inte inom ramen för en överprövning av en offentlig upphandling pröva ett yrkande om skadestånd. VOK:s yrkande om skadestånd ska därför avvisas.

Sakprövningen

European Minds Sweden AB (EMS) och Öhrlings, har lämnat anbud på båda områdena och har utvärderats men inte tilldelats ramavtal. Förutom att utvärderingen varit godtycklig, gör EMS också gällande ESF agerat i strid med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna genom

" användandet av kvalificeringskriterier vid den förnyade konkurrensutsättningen och de otydliga villkoren för denna och genom att inte ha följt

LOU:s bestämmelser avseende tidsfrister att inkomma med anbud. Sammanfattningsvis har EMS inte kunnat lämna sitt bästa anbud mot bakgrund

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM = 14583-15 m.fl.

I STOCKHOLM |

- av otydligheter i förfrågningsunderlagets utformning. Öhrlings gör sammanfattningsvis gällande att bolaget har förtagits möjligheten att lämna sitt i upphandlingen totalt sett mest konkurrenskraftiga anbud på grund av att det inte har varit klart på vilket sätt ingivna anbud skulle komma att bedömas.

Båda bolagen gör gällande att de lidit, eller kan komma att lida skada eftersom de fråntagits möjligheten att utforma ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt.

Swedegroup och VOK har lämnat anbud endast på område projektutvärdering. Bolagens anbud har förkastats på grund av för lågt antal poäng vid bedömningen av lämnat svar på ett fiktivt fall.

som sökan- Förvaltningsrätten prövar inledningsvis om de omständigheter dena fört fram innebär att ESF har åsidosatt någon grundläggande upphandlingsrättslig princip eller bestämmelse i LOU som medför att det finns skäl att förordna om den mest ingripande åtgärden; att upphandlingen ska göras om.

ESF bemöter leverantörerans ansökningar med i huvudsak följande argumentation när det gäller förfrågringsunderlagets utformning och poängsättningen. ESF har vid utvärderingen inte frångått de kriterier som anges i förfrågningsunderlaget eller gått utanför ramen för förfrågningsunderlaget.

Någon fri prövningsrätt eller godtycklighet har inte förelegat. Att ESF inte har redovisat detaljerade motiveringar av sin bedömning av samtliga anbudsgivares beskrivningar saknar helt betydelse för bedömningen av förfrågningsunderlagets transparens. Anbuden har dessutom bedömts av en grupp vilket ytterligare stärkt objektiviteten i betygsättningen.

I avsnitt 4.1 i förfrågningsunderlaget finns utförlig information om utvärderingsinsatserna som kommer att genomföras under kontraktstiden samt inmed utvärderingsinsatserna är att skapa formation om att utgångspunkten största möjliga nytta. I avsnitt 42 redogörs utförligt för hur man designar utvärderingar för att skapa största möjliga nytta och tar utgångspunkt i de kunskapsbehov som finns. Det ges också en utförlig beskrivning på vilka frågor som kan vara relevanta i de olika utvärderingar som kommer att göras i Socialfonden framöver. I avsnitt 4.3 tydliggörs kraven på användbarhet, förankring och återföring. Kapitel 4 är därmed en central del av förfrågningsunderlaget och ESF förutsätter att anbudsgivare har tagit del av hela förfrågningsunderlaget. Kopplingen mellan upphandlingsföremålet och anbudsutvärderingen måste anses tydlig. Upphandlingen riktar sig mot aktörer som är verksamma inom utvärderingsbranschen. Den kravspecifikation som finns i förfrågningsunderlaget borde därför inte vara helt okänd för dessa aktörer. Syftet med förfrågningsunderlaget och utvärderingsmodellen har varit att låta anbudsgivarna presentera metoder och lösningar som de anser är bäst lämpade för att uppnå syftena med projekt- respektive klusterutvärdering. Det ligger i den upphandlade tjänstens natur att anbudsgivarna måste ges viss frihet att utforma sina anbud. Däremot har det varit klart och tydligt vad ESF fäster vikt vid i anbudsutvärderingen. Det har därmed funnits tillräcklig vägledning i förfrågningsunderlaget för att anbudsgivare ska förstå hur denne ska utforma sitt anbud på bästa sätt. ESF har gjort bedömningen att de anbud som har tilldelats höga poäng har uppfyllt bedömningsgrunderna/delfrågorna i den utsträckning som krävs för den poäng som tilldelats anbuden. Anbudsgivare vars beskrivningar har erhållit låga poäng har brustit i beskrivningen av någon eller några bedömningsgrunder/delfrågor. Det finns ingen anbudsgivare som har erhållit högre poäng på sitt Case än Öhrlings så i det avseendet måste bolagets anbud betraktas som konkurrenskraftigt men däremot ligger deras prisbild i det högre segmentet. Sammantaget har förfrågningsunderlaget i upphandlingen varit tillräckligt tydligt för att anbudsgivare ska förstå vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen av anbuden.

I 1 kap. 9 8 LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Kravet på att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt ger uttryck för principen om transparens och öppenhet, som bl.a. innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet.

En upphandlande myndighet måste lämna så mycket information om hur utvärderingen ska gå till att anbudsgivare kan förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid prövningen av anbuden. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat genom att det eko-

" nomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Detta för att följa unionsrättens krav på likabehandling och transparens.

Föremålet för upphandlingen är konsulttjänster och ESF har valt att låta anbudsgivarna dels i kryssruta besvara om ställda kräv accepteras/uppfylls, dels fritt beskriva på vilket sätt de kommer att uppfylla kraven. Förvaltningsrätten finner att kravspecifikationen ger tillräcklig ledning för att en branschvan leverantör ska kunna avgöra hur ett anbud kan utformas. Den beskrivna utvärderingsmodellen i sig med valfria fiktiva fall att beskriva och resonera kring kan inte anses otydlig i LOU:s mening. Ett exempel visar hur utvärderingen ska gå till. Däremot ges inte någon ledning för vad anbudsgivaren har att uppfylla för att få en viss poäng vid bedömningen av beskrivningen av ett fiktivt fall, utvärderingskriterie 2. Bedömningsgrunderna

1. förståelse och användbarhet, avgränsning och 2. operationalisering och design ska bedömas utifrån effektivitet/trovärdighet/relevans på en skala 0-7 poäng. Det anges att 0 poäng motsvarar ”Beskrivning saknas/ger inte möjlighet till fullständig bedömning”, 1 poäng ”Mindre bra”, 3 poäng ”Godkänt”, 5 poäng ”Bra” och 7 poäng ”Mycket bra”. Det anges också att anbudsgivaren ska erhålla totalt minst 6 poäng, och minst 3 poäng per bedömningsgrund, för att inte förkastas. Principerna för poängsättning ger därmed stort utrymme för godtycke och får anses medföra en i princip fri prövningsrätt.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN oo DOM 14583-15 m.fl.

I STOCKHOLM för ESF. Anbudsgivarna har inte kunnat förutse vad ESF skulle komma att tillmäta avgörande betydelse vid poängsättningen och prövningen av anbuden. Utformningen av poängsskalan och konsekvenserna av tillämpningen av den strider mot kraven på transparens och likabehandling, vilket innebär att EMS, Swedegroup, VOK, Öhrlings har lidit, eller kan komma att lida skada. Det finns därför skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ef-

”tersom bristerna är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Vid denna bedömning saknar förvaltningsrätten anledning att pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU även på annan grund.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU).

Rådman

Kerstin Sandin har handlagt målet.