KamR Stockholm mål 8318-15 m.fl.
MOTPART
Polismyndigheten Box 12256 . 102 26 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 29 oktober 2015 i mål nr
13839-15 och 13851-15, se bilaga A
SAKEN
. Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
I STOCKHOLM Avdelning 04 Mål or 8318-8319-15
YRKANDEN M.M.
MECA Sweden AB och Mekonomen Fleet AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan åberopar bolagen vad de anfört i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Bolagen och även andra oberoende verkstadskedjor ställer upp höga krav på verkstäderna genom sina kedjekrav. Dessa kedjekrav kan jämställas med . biltillverkarnas/bilimportörernas villkor om auktorisation. Kedjekraven omfattar bl.a. kompetenskrav, utbildningskrav och vidareutbildningskrav på mekanikerna samt att verkstäderna ska ha tillgång till rätt verkstadsutrustning, verktyg och reservdelar. Bolagen ingår i Mekonomen Group som bedriver en av de största utbildningsverksamheterna i Sverige för fordonsmekaniker. Kedjekraven syftar till att bolagens verkstäder ska uppfylla biltillverkarnas krav på fackmannamässighet vid underhållsarbete och reparation.
Biltillverkarna/bilimportörerna uppställer krav på att regelbunden underhållsservice ska utföras enligt deras anvisningar för att nybilsgarantin ska gälla. Enligt konkurrensrätten är det inte tillåtet att ställa krav på att denna service ska utföras av auktoriserade verkstäder. Det krav som får ställas är att underhållsservicen utförs fackmässigt inom de intervaller och enligt biltillverkarens/bilimportörerens anvisningar. Oberoende undersökningar visar att den service och de reparationer som utförts av bolagens verkstadskedjor varit lika bra som de arbeten som utförts av de märkesbundna auktoriserade verkstäderna. Detta är ett tydligt tecken på att de oberoende verkstäderna, efter det att verkstadsmonopolet avskaffades, utför underhållsservice och reparationer på ett fackmässigt sätt, dvs. ur ett kvalitativt perspektiv fullgott sätt.
Förvaltningsrätten har uppfattat auktorisationskravet som jämförligt med en legitimation eller annan legal auktorisation. Det är dock inte fråga om någon sådan auktorisation i detta fall. Auktorisation av biltillverkarna är inte en prövning där leverantören primärt certifieras för sitt yrkeskunnande utan det är i första hand fråga om en ekonomisk relation mellan fordonstillverkaren och verkstaden. I relationen mellan fordonstillverkaren och verkstaden är det i första hand fokus på användning av produkter och utrustning, vilket - styrs av biltillverkaren. Det är alltså inte primärt fråga om en legal certifiering av ett yrkeskunnande. Detta ska beaktas vid prövningen i förhållande till bestämmelserna i 6 kap. 2 och 4 §§ lagen om offentlig upphandling (2007:1091) LOU, som i vart fall är analogt tillämpliga.
Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att de aktuella kraven är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. Polismyndigheten har inte redovisat någon form av bevisning till stöd för sitt påstående att auktorisationskravet innebär en högre kvalitet i jämförelse med en kravställning enligt den allmänt vedertagna normen om fackmässighet. Den förstudie som polismyndigheten hänvisar till, som ska visa att auktorisation leder till en högre kvalitet och att det funnits brister i Mekonomens utförande av tjänster under det avtal som Mekonomen hade med Polismyndigheten i Stockholms län, har inte getts in i målet. Det saknas konkreta bevis på att auktorisation ger en förhöjd kvalitetsnivå. Ett mindre ingripande alternativ är att ställa krav på fackmässighet. Detta krav skulle innebära att service och reparationer genomförs i enlighet med de anvisningar som lämnas av biltillverkaren.
Bolagen genomför löpande kontroller och uppföljningar av samtliga anslutna verkstäder. Vid tillsynen upprättas protokoll och det sker kontroll av att verkstaden ifråga uppfyller kravet på fackmässighet, vari bl.a. ligger att service och reparationer ska utföras i enlighet med fordonstillverkarnas anvisningar. Bolagen har även genom sitt medlemskap i Sveriges Fordonsverkstäders Förening åtagit sig att genomföra service och reparationer i enlighet med fordonstillverkarnas anvisningar. Det är alltså möjligt att ställa krav på tjänsternas kvalitativa utförande på annat sätt än genom krav på auktorisation.
Det ska också påpekas att eftersom auktorisationen inte utförs av någon.
oberoende tredje part utan har helt och hållet utformats av den enskilde biltillverkåren har den inte någon enhetlig kvalitetsnivå.
Auktorisationskraven kan alltså variera mellan biltillverkarna. Det innebär också att det inte är Polismyndigheten som sätter kvalitetskraven utan den enskilde biltillverkaren. I jämförelse med Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 2590-14, som avsåg auktorisationskrav avseende takläggare, är den avgörande skillnaden att det i det fallet var fråga om en auktorisation från en tredje part i form av en branschorganisation.
Krav som utgår från fackmässighet medför fler fördelar jämfört med krav på auktorisation. Den upphandlande myndigheten kan då själv bestämma nivån på kvalitetskraven och myndigheten kan också följa upp sina egna krav. Den negativa effekt som uppkommer på grund av auktorisationskravet är mycket stor. Flera tusen verkstäder utestängs från möjligheten att få ett kontrakt. Detta är ur ett upphandlingsperspektiv men också ur ett konkurrensrättsligt perspektiv oproportionerligt. Det ska också beaktas att garantireparationer och kampanjer inte omfattas av upphandlingen.
' Polismyndigheten anser att överklagandet ska avslås. Polismyndigheten hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Syftet med kravet på auktorisation är att få alla fördelar som kravet medför.
Förutom den förhöjda kvaliteten som kravet medför så har
Polismyndigheten behov av åtaganden som verkstäder utan auktorisation saknar, exempelvis arbeten som omfattas av nybilsgarantin och arbeten med att åtgärda aktioner/kampanjer som aviseras av fabrikanten. Det är även av största vikt att verkstadens personal genomgår den märkesspecifika utbildning och vidareutbildning som fabrikanten kräver. Auktoriserade verkstäder kontrolleras av biltillverkarna. Dessutom sker löpande revision och tillsyn av auktoriserade verkstäder för att säkerställa att både arbete och utrustning uppfyller de höga krav som auktorisationen kräver. De auktoriserade verkstäderna har också bilfabrikantens stöd i form av exempelvis ekonomisk ersättning eller teknisk support, vilket är särskilt viktigt när det uppstår svårlösta problem. Det stödet saknar oberoende verkstäder.
En upphandling av utryckningsfordon föregås av ett gediget kravställningsarbete. För att uppfylla samtliga ska-krav modifieras och anpassas fordonen från upphandlade grundbilar. Innan en ny modell av utryckningsfordon får tas i bruk ska den godkännas av behörig personal.
Därefter får Polismyndigheten beställa bilar från leverantörerna.
Polismyndigheten har genom sitt arbetsgivaransvar det yttersta ansvaret för personalens säkerhet och arbetsmiljö. Om Polismyndigheten var tvungen att sänka sina kvalitetskrav avseende service och reparationer skulle det kunna medföra en försämrad funktionalitet på fordonen och få till följd att
Polismyndigheten inte uppfyller sitt arbetsgivaransvar. Den kan inte heller uteslutas att avsteg från fordonsfabrikantens krav och anvisningar avseende underhåll och reparationer kopplade till bilens säkerhetssystem kan komma att äventyra säkerheten för personalen och tredje person.
Bolagen anser att endast krav på fackmannarnässighet kan ställas i upphandlingen avseende service och reparationer. Polismyndigheten har behov av att ha avtal med en auktoriserad verkstad eftersom en fordonsverkstad som står under tillsyn av fordonsfabrikanten därmed är tvingad att uppfylla de kvalitetskrav som fordonsfabrikanten ställer. De kvalitetskrav som ställs är bl.a. att personalen går den utbildning som fordonsfabrikanten erbjuder avseende sina produkter, använder de instrument och verktyg som är framtagna för den specifika fordonsmodellen
> och har ett arbetssätt och en förmåga som innebär en hög kvalitetsnivå samt en garanti att arbetet genomförs på det sätt som bilfabrikanten kräver för att fordonets funktion ska kunna upprätthållas på ett godtagbart sätt.
En auktoriserad verkstad är bunden genom avtal med fordonstillverkaren att utbilda verkstadstekniker. Det krävs att en verkstadstekniker som ska underhålla och reparera ett polisfordon har en utbildning i de system som avser de polisiära funktionerna. Utbildning i fabrikantens regi kan ske oavsett om verkstaden är auktoriserad eller inte. Skillnaden består i att en auktoriserad verkstad är bunden att köpa den av fabrikanten föreskrivna utbildningen. En oberoende verkstad avgör själv om man vill köpa utbildning av fordonstillverkaren och i det fall man gör det avgör man själv vilka delar av utbildningen man köper. Polismyndigheten vill betona vikten av att myndighetens verksamhet måste vara säker i alla delar av landet. Kravet om att tekniker som arbetar med Polismyndighetens fordon ska vara utbildade enligt fabrikantens modell anses därför både rimligt och lämpligt.
Polismyndighetens krav om att endast reservdelar som är godkända av en fordonstillverkare är relevant och kravet begränsar inte konkurrensen eftersom även oberoende verkstäder är fria att köpa reservdelarna från de aktuella bilfabrikanterna.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om kraven i punkterna 3.5 i förfrågningsunderlaget och
5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen avseende krav på viss auktorisation respektive godkännande av bilfabrikanter har utformats i enlighet med LOU och de gemenskapsrättsliga bestämmelser som bär upp denna lagstiftning.
Bolagen har anfört att de aktuella kraven i upphandlingen strider mot förbudet mot hänvisning till varumärke enligt 6 kap 4 § LOU. Bolagen anser vidare att kraven är oproportionerliga.
Förbudet mot hänvisning till varumärke
I 6 kap. LOU finns bestämmelser om tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. I bilaga 4 b. till LOU
"definieras tekniska specifikationer i fråga om tjänste- och varukontrakt som bl.a. tekniska föreskrifter med angivande av kraven på en produkts eller tjänsts egenskap. Av.6 kap. 4 § första stycket LOU framgår att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Kammarrätten konstaterar att bestämmelserna om tekniska specifikationer avser tjänsters och produkters tekniska egenskaper. Det i målet aktuella kravet på att leverantören ska vara auktoriserad utgör inte ett krav på egenskaper hos den tjänst som ska levereras utan är i stället ett krav på leverantören. Inte heller kravet på att reservdelar ska vara godkända av bilfabrikanten innefattar ett krav på egenskaper hos produkterna. Mot bakgrund härav anser kammarrätten att bestämmelserna i 6 kap. 4 § LOU inte är tillämpliga i målet.
Proportionalitet
I 1 kap. 9 8 LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenli gt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas. (Se prop. 2006/07: 128's. 132).
Polismyndigheten har som skäl för att de i målet aktuella kraven ska anses nödvändiga och därmed proportionerliga anfört i huvudsak följande. I
Polismyndighetens verksamhet ställs särskilt höga krav på fordons manöverduglighet och trafiksäkerhet. En auktoriserad verkstad tillhandahåller service- och reparationstjänster som uppfyller biltillverkarens krav och kvalitetsstandarder. En auktoriserad verkstad har alla de specialverktyg, diagnos- och analysverktyg som krävs för att kunna utföra alla reparationer på sådant sätt och med sådan kvalitet som biltillverkaren bedömt vara nödvändigt. En auktoriserad verkstad måste genomgå den utbildning som krävs för att uppfylla bilfabrikantens kvalitetsmål. Vidare står en auktoriserad verkstad under biltillverkarens tillsyn och kontroll. De i målet aktuella kraven medför kvalitetsbevis på att utförandet av service, reparationer, aktioner, garantiåtaganden, nybilsgaranti och kampanjer kommer att ske efter myndighetens behov. Syftet med kraven är att få alla fördelar som de medför. Förutom förhöjd kvalitet har polisen behov av åtaganden som verkstäder utan auktorisation saknar t.ex. arbeten som omfattas av nybilsgaranti och aktioner/kampanjer.
Kammarrätten ifrågasätter inte att det finns skäl att ställa särskilt höga krav på funktionen hos fordon som används i Polismyndighetens verksamhet.
Även med beaktande av att bilverkstäderna inte auktoriseras av ett oberoende organ utan av biltillverkarna själva, anser kammarrätten att det som framkommit om innebörden av auktorisationen talar för att den säkerställer en för Polismyndigheten eftersträvad kvalitetsnivå avseende service och reparationer. Kravet om att reservdelar ska vara godkända av biltillverkaren får med hänsyn till vad som framkommit om biltillverkarnas grundläggande ansvar för bilkonstruktionen och intresse av att funktionen hos fordonen upprätthålls anses säkerställa den av Polismyndigheten eftersträvade kvalitetsnivån avseende reservdelar. De i målet aktuella
KAMMARRÄTTEN DOM Sida 9 I STOCKHOLM Avdelning. 04 Mål nr 8318—8319-15 kraven i upphandlingen får mot den bakgrunden anses som lämpliga och effektiva.
Det kan i och för sig ifrågasättas om inte Polismyndigheten hade kunnat uppnå det eftersträvade syftet avseende kvalitet, i vart fall i stora delar, genom att ställa upp andra särskilda kvalitetskrav i stället för kraven på auktorisation respektive godkännande. Att Polismyndigheten valt att ställa krav på auktorisation respektive godkännande i stället för att formulera andra särskilda kvalitetskrav som motsvarar innebörden av dessa beror på att myndigheten på förhand velat förvissa sig om att de särskilt höga kraven
"avseende fordonens funktion skulle uppnås, i stället för att vara hänvisad till en kvalitetskontroll i efterhand. Det som eftersträvats har alltså varit att uppnå en viss kvalitetsnivå och inte att peka ut endast vissa leverantörer.
Med hänsyn till den stora betydelse som fordonen har för Polismyndighetens viktiga och speciella samhällsuppgifter anser kammarrätten att myndigheten har haft fog för sin strävan att på förhand försöka förvissa sig om att kvalitetskraven skulle uppnås. Av utredningen framgår också att det förhållandet att Polismyndigheten köpt bilar av vissa biltillverkare innebär att det finns fördelar för myndigheten med att anlita verkstäder som är auktoriserade av biltillverkarna och att köpa reservdelar som är godkända av dem. Polismyndigheten har i det avseendet pekat bl.a. på biltillverkarens ansvar inom ramen för nybilsgarantin, biltillverkarens ansvar i övrigt för sin bilkonstruktion och ansvaret för de bilar som de specialanpassat för polisens verksamhet samt att myndigheten av biltillverkarna kan få tillgång till särskilda kampanjer och goodwill-ersättningar som andra fristående leverantörer inte kan tillhandahålla. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att de i målet aktuella kraven, som i sig begränsar konkurrensen i upphandlingen, får anses proportionerliga.
Sammanfattning
Eftersom kammarrätten funnit att de i målet aktuella kraven inte strider mot de principer och krav som anges i LOU ska överklagandet avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR formulär 9 atharina Abrahamsson do kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd | ordförande referent
/ Elisabeth Hortobagyi föredragande
Bilaga
MOTPART
N
Polismyndigheten, 202100-0076
Ekonomiavdelningen
Box 12256 2016 -07- 13 om.
102 26 Stockholm
FETA
SAKEN
Dnrtli .
Offentlig upphandling KSar Aktbll
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
2
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15
YRKANDEN M.M.
Polismyndigheten genomför en ramavtalsupphandling av märkesauktoriserad underhållsservice och reparationer av polisens bilar, dnr
A.216.917/2014. Upphandlingen omfattar underhållsservice och reparationer av polisbilar av märkena Volvo, Volkswagen och Mercedes. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091)
om offentlig upphandling, LOU.
MECA Sweden AB och Mekonomen Fleet AB (härefter gemensamt benämnda ”sökandebolagen”) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Sökandebolagen anför till stöd för sin talan bl.a. följande.
Obligatoriska villkor i upphandlingen
I upphandlingen finns ett antal obligatoriska krav. Som kvalificeringskrav, dvs. krav på anbudsgivaren, gäller enligt punkt 3.5 i det grundläggande förfrågningsunderlaget följande krav på auktorisation.
3.5 Auktorisation. Anbudsgivaren och/eller underleverantörer som anbudsgivaren anlitar skall vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Polisen kommer att kontrollera att kravet är uppfyllt genom att inhämta uppgifter från biltillverkaren. Samma krav återkommer sedan i kravspecifikationen (kraven på tjänsten) där följande yttrycks i punkt 5.1.
5.1 Auktorisation a) Verkstaden ska vara auktoriserad av en bilfabrikant att utföra tjänster enligt denna specifikation.
I kravspecifikationen finns även ett obligatoriskt krav avseende reservdelar med följande innehåll, punkt 5.3.
5.3 Reservdelar a) Endast reservdelar som är framtagna och anpassade för den aktuella bilmodellen och som är godkända av bilfabrikanten får användas.
Av punkt 6.2 i förfrågningsunderlagets grundläggande del framgår att en förutsättning för utvärdering av anbudet är att kvalificeringskravet uppfylls. I utvärderingsmomentet anges att uppfyllelsen av kraven i kravspecifikationen bedöms och att endast anbudsgivare som uppfyller kraven i kravspecifikationen utvärderas.
Marknaden — sökandebolagens erfarenheter
Marknaden för tillhandahållande av aktuell typ av service och reparationer består av direkta märkesverkstäder (biltillverkarnas ”egna” verkstäder), fristående auktoriserade verkstäder och fristående märkesoberoende verkstäder som inte är auktoriserade. De märkesoberoende verkstäderna kan vara anknutna till olika kedjor såsom MECA eller Mekonomen. Företag inom samtliga dessa kategoriera har i sig en förmåga att tillhandahålla service och reparationer av det slag som Polismyndigheten efterfrågar. Det kan nämnas att verkstäder knutna till Mekonomen utför cirka 750 000 service- och reparationsarbeten varje år, medan verkstäder knutna till MECA utför cirka 500 000 service- och reparationsarbeten varje år.
Sökandebolagen och till dem anknutna verkstäder är fristående aktörer utan auktorisation (enstaka verkstäder kan vara auktoriserade av ett eller flera bilmärken) och har mycket lång erfarenhet av att tillhandahålla service och reparationer av det slag som upphandlingen avser. Bolagen har samma ägare men konkurrerar på marknaden om uppdragen. Mekonomen
4
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15 hade under perioden den 13 maj 2011 till och med den 12 maj 2015 avtal om tillhandahållande av nu aktuella tjänster med Polismyndigheten i
Stockholms län. I den bakomliggande upphandlingen fanns till skillnad mot nuvarande upphandling inte något konkurrensbegränsande krav om auktorisation. Det ska framhållas att avtalet hade en ursprunglig avtalstid om två år med möjlighet till förlängning i två omgångar med ett år i taget. Polismyndigheten valde själv att förlänga avtalet två gånger.
Avseende marknaden för reservdelar gäller att det finns ett antal aktörer på marknaden som tillverkar reservdelar och komponenter för i princip alla bilmärken/-fabrikanter. Det är följaktligen inte så att varje bilfabrikant har sina unika reservdelar/komponenter utan dessa produkter är samma över hela fordonsbranschen.
Grunder
Det är i enlighet med gällande rätt (6 kap. 4 § LOU) inte tillåtet att i de tekniska specifikationerna (kravspecifikationen) ha med uppgifter som innebär ett utpekande av från vem tjänsterna ska härröra om detta utpekande innebär ett gynnande eller missgynnande. Kravet på auktorisation innebär att krav ställs på tjänstens ursprung med följd att endast denna utpekade kategori kan komma ifråga innebärande ett gynnande av denna kategori och missgynnande av samtliga leverantörer som inte är auktoriserade av just de aktuella bilfabrikanterna. För upphandling gäller vidare de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet. Kravet på auktorisation och att reservdelar måste vara godkända av biltillverkaren är i strid med principerna om likabehandling och proportionalitet.
I upphandlingen förekommer som ovan redovisats krav på att anbudsgivande företag måste vara auktoriserat. I Sverige finns cirka 9 000 verkstäder som inte är auktoriserade och cirka 900 som är auktoriserade av ett
5
FÖRVALTNINGSRÄTTEN = - DOM | 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 eller flera bilmärken. Mekonomen har för sin del cirka 600 verkstäder och
MECA har cirka 380 verkstäder. Följden av auktorisationskravet är att dessa icke auktoriserade verkstäder per automatik utestängs från möjligheten att erhålla kontrakt i upphandlingen. Vidare innebär det att verkstäder som i sig är auktoriserade men för annat märke också per automatik utestängs, eftersom auktorisationskravet är knutet exklusivt till vissa märken.
Det kan, med hänsyn till det faktum att det finns ett stort antal icke auktori- '
serade verkstäder som kan tillhandahålla aktuella tjänster, konstateras att kravet på auktorisation är konkurrensbegränsande i sig. Att utestänga en så stor del av marknaden är konkurrensbegränsande. Då kravet är konkurrensbegränsande gäller som grundläggande förutsättning att det måste föreligga sakliga skäl för att begränsa konkurrensen. Bevisbördan för att dessa sakliga skäl existerar åvilar den upphandlande myndigheten.
Polismyndigheten ställer krav på auktorisation såväl i kvalificeringsledet (punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget) som i kraven på själva tjänsten (punkt 5.1 i kravspecifikationen). Då kravet på auktorisation är hänförligt till själva företaget och inte sättet för utförandet av tjänsten är kravet i kravspecifikationen i sig felaktigt, men med hänsyn till att Polismyndigheten valt att dubblera kravställningen redogörs nedan för båda de relevanta lagförutsättningarna för kravställningen.
Beträffande kvalificeringsdelen gäller att en upphandlande myndighet i enlighet med 11 kap. 2 § LOU kan ställa krav på den lägsta nivå av teknisk kapacitet som krävs för att den efterfrågade tjänsten ska kunna utföras enligt de utförandekrav som ställs i upphandlingen. I angiven paragraf anges att de lägsta nivåer som krävs för ett visst kontrakt ska ha samband med upphandlingsföremålet och stå i proportion till detta.
6
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM | 13851-15
Vad gäller själva tjänsten och kraven på denna (kravspecifikationen - tekniska specifikationer) gäller som huvudregel att dessa krav ska avse hur tjänsten ska utföras. Ett krav på auktorisation är i sig inte ett krav på hur | tjänsten ska utföras i kvalitativa funktionella termer. En annan sak är att
Polismyndigheten felaktigt synes utgå från att auktorisation per automatik innebär en viss kvalitativ nivå och samtidigt därmed felaktigt utgår från att icke auktoriserade verkstäder inte skulle kunna hålla den kvalitativa nivå på tjänsternas utförande som Polisen önskar. Polisens krav i kravspecifikationen, att en leverantör måste vara auktoriserad, innebär ett direkt utpekande av en given kategori leverantörer. Detta innebär att Polismyndigheten ställer krav på tjänstens ursprung med följd att andra kategorier missgynnas. En sådan kravställning är enligt 6 kap. 4 § LOU i strid med gällande rätt.
Uppgifter i kravställningen som innebär ett direkt utpekande av en viss given kategori leverantörer är endast tillåten om det inte skulle gå att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt begripligt och preciserat och ett sådant utpekande måste i så fall följas av orden ”eller likvärdigt”.
Polisens kravställning innebär att det endast är en viss given krets av leverantörer som kan komma i fråga för uppdraget. Det saknar då betydelse att denna krets av leverantörer i sig kan utgöras av olika juridiska personer eftersom samtliga aktörer utanför den i högsta grad begränsade kretsen utestängs från deltagande i upphandlingen. Dessutom gäller att i flera fall är det inte frågan om olika juridiska personer inom kategorin auktoriserade som kan bli aktuella som leverantörer. Detta beror på Polisens områdesindelning av upphandlingen. Indelningen är gjord på så vis att i flera fall är det endast en enda leverantör som kan bli aktuell för uppdraget. Effekten av auktorisationskravet är att konkurrensen sätts ur spel. Hänvisning till ursprung får inte ske om det får en gynnande eller missgynnande effekt. Hänvisning får endast ske om två specifika förutsättningar är uppfyllda; 1)
7
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 om det är omöjligt att för upphandlande myndigheten att beskriva upphandlingsföremålet tillräckligt preciserat och 2) i så fall krävs att hänvisningen följs av orden eller likvärdigt. I aktuellt fall kan konstateras att Polismyndigheten inte har bevisat att det vore omöjligt att beskriva sina kvalitativa krav utan att kräva auktorisation och dessutom har Polismyndigheten inte tillfogat orden eller likvärdigt. Polisens kravställning är därför i strid med regleringen i 6 kap. 4 § LOU om förbud mot hänvisning till tjänstens ursprung.
Polismyndighetens krav innebär även ett brott mot proportionalitetsprincipen och därmed mot likabehandlingsprincipen. Vid bedömning enligt proportionalitetsprincipens tre steg kan följande konstateras.
Steg 1 innebär en prövning av om ifrågavarande krav är lämpligt och effektivt för att uppnå det eftersträvade syftet. Det eftersträvade syftet är en viss kvalitativ nivå, denna är dock icke uttalad i upphandlingen. Polismyndigheten gör i upphandlingen en felaktig slutsats då man utgår från att auktorisation med automatik innebär utförande av tjänsterna på visst sätt i kvalitativt hänseende. Upphandlingen genomsyras av slutsatsen att allt som är kopplat till bilfabrikanten är bra och allt som inte är kopplat till bilfabrikanten är dåligt. Det finns inget sådant samband och det blir än tydligare när Polismyndigheten väljer att i frågor och svar tydligt ange att man inte ställer krav på fackmannamässighet. Vidare gäller att syftet i upphandlingen, med hänsyn till utvärderingskriteriernas utformning, är att få en ur ekonomiskt perspektiv effektiv tjänst, dvs. man ska erhålla ett så bra pris som möjligt och hantera skattemedel effektivt. Genom att begränsa konkurrensen på sätt som nu sker minskar man möjligheterna till att få bästa ekonomiska utfall trots att detta, utifrån prisets vikt i upphandlingen, har en. mycket stor betydelse. Kravställningen går således på direkt kollissionskurs med upphandlingens ekonomiska syfte.
Steg 2 innebär en prövning av om kravet är nödvändigt och om det inte finns något mindre ingripande alternativ. I denna del är det tillräckligt att konstatera att Polismyndigheten i Stockholm har haft avtal med Mekonomen om samma typer av tjänster under fyra års tid och att detta avtal föregicks av en upphandling som inte innehöll krav på auktorisation och reservdelar godkända av bilfabrikanten. Det hade också varit fullt möjligt för Polismyndigheten att formulera verkliga kvalitetskrav och inte stirra sig blint på vem bilfabrikanten auktoriserat. Polismyndigheten hade i stället t.ex. kunnat uppställa krav på att underhållsservice eller reparationer ska ske fackmannamässigt i enlighet med fabrikantens anvisningar och att enbart reservdelar som uppfyller bilfabrikantens krav på reservdelar får användas. Polismyndigheten hade således, utan att frångå kvalitetskraven, kunnat omformulera sina krav så att även icke-auktoriserade leverantörer hade kunnat delta. Polismyndigheten har inte visat på något juridiskt relevant skäl till varför man inte skulle kunna utgå från det sedvanliga och i alla branscher gällande kravet på fackmannamässighet/fackmässighet som utgångspunkt för den kvalitativa nivån på tjänsterna. Det innebär möjligen ett visst merarbete i fråga om kontroll av uppfyllelsen av t.ex. utbildningsnivå och innehav av utrustning, men sådant kontrollbehov uppkommer närmast i det fall man finner brister i resultatet av de tjänster som utförs.
I steg 3 ska bedömas om den negativa effekten är oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Det kan fastslås att kravet på auktorisation utestänger samtliga leverantörer som inte är auktoriserade av just de aktuella bilfabrikanterna. Detta är givetvis en mycket ingripande negativ följd för en stor del av marknadens aktörer. Syftet att erhålla en ekonomisk och kvalitativ hållbar tjänst kan uppnås genom alternativ kravställning.
Kravställningen är således oproportionerlig i förhållande till de syften som gäller för upphandlingen.
9
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM | 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15
Skada
Då sökandebolagen inte är auktoriserade kommer bolagens anbud förkastas vid en anbudsgivning. Bolagen förtas därmed möjligheten att erhålla kontrakt på grund av auktorisationskravet och kravet på reservdelar från bilfabrikanten. Bolagen har därmed lidit skada.
Handläggning
Vid bifall till ansökan är det väsentligt att det klargörs att samtliga de krav som i realiteten innebär krav på auktorisation förklaras ogiltiga och inte kan ingå i en framtida upphandling. I annat fall skulle det innebära att krav kan formuleras som krav på godkännande från fordonstillverkare och därmed ånyo begränsa konkurrensen. De krav, förutom kravet på auktorisation, som är kontkurrensbegränsande i upphandlingen är bl.a. följande.
i) Kravet på utbildning enligt fordonsfabrikantens krav.
il) Kravet på att verktyg och instrument måste vara godkända av fordonstillverkaren eller tillhandahållna av denna.
iii) Kravet på att reservdelarna ska vara godkända av fordonsfabrikanten. iv) Kravet på kampanjer v) Kravet avseende garantier och goodwill.
Polismyndigheten bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande.
Andra myndigheters kravställningar i tidigare upphandlingar
Polismyndigheten vill inledningsvis klargöra att det är Polismyndighetens nuvarande behov som ligger till grund för kravställningen i upphandlingen.
Vilka krav som har ställts i tidigare upphandlingar samt vilka krav andra
10
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15 myndigheter ställer i sina upphandlingar torde vara irrelevant eftersom det är Polismyndighetens nuvarande behov som är föremål för prövning. För det fall förvaltningsrätten är av motsatt åsikt kommer Polismyndigheten ändå att bemöta sökandebolagens anförande att Polismyndigheten i tidigare upphandlingar ställt mindre långtgående krav.
Sökandebolagens påpekande att det i den tidigare genomförda upphandlingen, som resulterade i att Polismyndigheten i Stockholms län tecknade avtal med Mekonomen, inte fanns med några krav på auktorisation stämmer. Polismyndigheten vill klargöra att den interna kompetensen inom området är väsentligt mycket högre i dag än vad den var vid tidpunkten för tidigare upphandlingar inom de före detta länsindelade polismyndigheterna. Det finns numera en central enhet inom Polismyndigheten som enbart arbetar med frågor relaterade till fordonsservice. Till följd av den ökade kompetensen inom området hos Polismyndigheten har Polismyndigheten efter genomförd förstudie bedömt det som nödvändigt att i den aktuella upphandlingen uppställa ett krav på att kommande leverantör måste vara auktoriserad av fordonstillverkaren.
Upphandlingen innehåller inte någon otillåten hänvisning till varumärke
Polismyndigheten är av uppfattningen att kraven i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget samt punkterna 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen inte är hänvisningar till specifika varumärken i LOU:s mening. De aktuella kraven är kopplade till en auktorisation som i sin tur är en kvalitetsstämpel för att de aktuella tjänsterna kommer att utföras på ett av Polismyndigheten godtagbart sätt. Kravet innebär således inte att samtliga bilar ska repareras och underhållsservas av aktuell bilfabrikant utan av en auktoriserad verkstad (som kan utgöra en egen juridisk person) som är kvalitetssäkrad av aktuell bilfabrikant.
11
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM | 13851-15
Polismyndigheten vill med anledning av detta tydliggöra att samtliga verkstäder som klarar av att uppfylla fordonsfabrikantens krav vid en revision kan bli auktoriserade verkstäder. Vid revisionen fastställs att organisation, specialverktyg, utrustning, utbildning och lokaler uppfyller fordonsfabri- - kantens krav och kvalitetsprocess. Efterlevnaden av kraven följs upp med hjälp av revisioner som vanligtvis utförs av tredje part.
En auktoriserad verkstad förbinder sig även att tillhandahålla reparationsoch underhållstjänster i enlighet med fordonsfabrikantens samtliga krav och kvalitetsstandarder. Den auktoriserade verkstaden får även utföra garantireparationer genom anslutning till fordonsfabrikantens garantisystem.
Kraven på auktorisation av verkstad och godkännande av reservdelar är proportionerliga
Polismyndighetens krav i punkten 3.5 i förfrågningsunderlaget samt punkterna 5.1 a) och 5.3 a) i kravspecifikationen är nödvändiga med hänsyn till ändamålet för upphandlingen och är därmed proportionerliga. Kraven är i vart fall inte uppenbart osakliga eller godtyckliga, utan är väl motiverade utifrån den verksamhet som de aktuella tjänsterna ska tjäna (jfr RÅ 2010 ref. 78). Polismyndigheten har ställt de aktuella kraven för att säkerställa en hög nivå avseende underhållsservice och reparationer på Polismyndighetens fordon.
Polismyndighetens körsätt är unikt jämfört med andra kommersiella användare. Samtidigt som användningen och metoderna ställer långtgående krav på arbetsmiljö och trafiksäkerhet används bilen på ett sätt som kräver att bilens aktiva och passiva konstruktion är av högsta klass och att detta vidmaktshålls under hela dess livslängd.
12
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15
Fordon i polisoperativ verksamhet anpassas efter en kravspecifikation utfärdad av Polismyndigheten vilken innehåller höga krav på rmanöverduglighet och trafiksäkerhet vid utryckningskörning. Det är bilfabrikanten som ytterst är ansvarig för sin konstruktion och har att genomföra sådana förändringar att bilmodellen uppfyller kraven. Polismyndigheten ställer även höga krav på bilfabrikanten, men ansvaret är givetvis begränsat till att endast omfatta de detaljer som bilfabrikanten levererar. Om reservdelar byts ut till likvärdiga delar, oavsett kvalitet, kan bilfabrikanten heller inte ställas till ansvar för de system som de aktuella delarna omfattar eller påverkar. Detta medför sammantaget att ansvarsfrågan blir otydlig och svår att hantera.
Mot bakgrund av det ovan sagda är det således av stor vikt att bilens tekniska kvalitet vidmakthålls under hela dess livscykel, att de reparationer som utförs samt att de reservdelar som används inte på något sätt riskerar att försämra bilens ursprungliga utformning, prestanda, manöverduglighet samt drift- och trafiksäkerhet. En oberoende verkstad som använder likvärdiga reservdelar men som inte har bilfabrikantens kvalitetsstämpel, garanterar inte automatiskt det ovan sagda eftersom dessa reservdelar kan ha sådana toleranser som är helt tillfyllest och funktionella på den privata konsumentmarknaden, men som vid utryckningskörning helt eller delvis kan påverka bilens egenskaper negativt. Som en garanti för att den tekniska kvaliteten vidmakthålls, att de reparationer som utförs samt att de reservde-
Jar som används inte på något sätt riskerar att förändra bilens ursprungliga utformning och säkerhet har Polismyndigheten i aktuell upphandling ställt krav på att anbudsgivaren ska vara en auktoriserad verkstad:
I förarbetet till upphandlingen har Polismyndigheten studerat vad en auktorisation innebär och det står klart att även om det ställs höga krav på verkstaden så kan de flesta verkstäder bli auktoriserade av en bilfabrikant. Un-. der auktorisationsprocessen har verkstaden ett ansvar att göra alla de inve-
13
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM | 13851-15 steringar i lokaler, verktyg och maskiner samt de utbildningsinsatser som ingår i fabrikantens avtal och som krävs för att uppfylla bilfabrikantens kvalitetsmål. Verkstadens uppfyllnadsgrad kontrolleras sedan vid löpande revisioner.
Det står inte i proportion till syftet med kraven att Polismyndigheten skulle vara tvungen att specificera kvalitetskraven avseende auktorisation ytterligare. Polismyndigheten är vidare av uppfattningen att en specificering av kvalitetskraven rimligen inte kan innebära samma prövning och kontroll som den som gäller vid auktorisationsprocessen hos bilfabrikanten (jfr
Förvaltningsrätten i Stockholms avgörande den 7 mars 2014 i mål nr 2590-
14). Polismyndigheten anser att ett krav på fackmannamässigt utförande endast kan utvärderas först efter att tjänsten har utförts och skulle innebära att varje fordon genomgår en undersökning av en annan part för att kunna bedömas på ett adekvat sätt. Det vore således inte lämpligt att använda fackmannamässighet som ett krav på kvalitet eftersom begreppet i sig inte innehåller några kontkreta uppgifter som kan utgöra kvalitetsbevis. Ett krav på auktorisation, där verkstaden står under tillsyn av fördonsfabrikanten är nödvändigt för Polismyndigheten, eftersom en auktorisation är ett kvalitetsbevis på utförandet av tjänsterna som kan utvärderas som ett kvalitetskrav i den meningen att den organisation som kan sina produkter bäst också kravställer och följer upp sina verkstäders kompetens, kvalitet och tjänster. Det är inom offentlig upphandling inte ovanligt att begära in olika”
typer av kvalitetsintyg för att på förhand säkerställa att det finns en viss kvalitetsnivå hos anbudsgivarna. Dessa krav kan exempelvis behandla krav på ISO-certifiering eller att anbudsgivarna är auktoriserade hos en specifik
Juridisk person.
En auktoriserad verkstad tillhandahåller service- och reparationstjänster som uppfyller bilfabrikantens krav och kvalitetsstandarder. En auktoriserad verkstad har även alla de specialverktyg, diagnos- och analysverktyg som
14
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 krävs för att kunna utföra alla reparationer på sådant sätt och med sådan kvalitet som bilfabrikanten bedömt vara nödvändigt. Polismyndigheten har, mot bakgrund av de höga krav som ställs på polisbilen, bedömt att en auktorisation är en nödvändig kvalitetsstämpel för att säkerställa att polisbilens tekniska kvalitet vidmakthålls. Det är också högst proportionerligt att de mekaniker som reparerar polisbilen är välutbildade på sin uppgift. För att vidmakthålla reparationens kvalitet är det också viktigt att det sker en kontinuerlig vidareutbildning, inte minst på alla de nyheter som sytematiskt införs i bilens konstruktion. Rimligen krävs en ganska omfattande utbildningsinsats, vilket är obligatoriskt för en auktoriserad verkstad att köpa av bilfabrikanten men frivilligt för den oberoende verkstaden.
Polisbilen omfattas av en nybilsgaranti som utfärdas av fordonsleverantöreren. Garantin omfattar även sådana detaljer som är unika i polisbilens konstruktion och dessa återfinns även i bilfabrikantens reservdelsförsörjning. Genom bilfabrikantens diagnossystem, som är uppkopplade direkt mot bilfabrikanten, görs uppföljning av fel, reservdelar, mjukvaror, kampanjer etc. Sådana system tillhandahålls-av bilfabrikanten och en auktoriserad verkstad är genom sitt avtal med bilfabrikanten skyldig att anskaffa systemen. Oberoende verkstäder kan med stöd av EU:s gruppundantag också skaffa sådana system, det står dock en oberoende verkstad fritt att välja att köpa tjänster, verktyg, utbildning av bilfabrikanten eller lösa sitt behov på annat sätt. Bilfabrikanten erbjuder dessa tjänster på samma sätt, i enlighet med gruppundantaget, till alla branschföretag. En auktoriserad verkstad är dock förbunden, genom sitt avtal med bilfabrikanten, att köpa de tjänster, utbildning och maskiner som bilfabrikanten anvisar och har således ingen rättighet att avstå någon del, ej heller den kostnad som den innebär.
Vid kontroll hos bilfabrikanterna kan det ur ett historiskt perspektiv konstateras att få, om ens någon, oberoende verkstad köpt utbildning av bilfab-
15
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 rikanterna. Bilfabrikanten har således inte någon uppfattning om mekanikernas kompentensnivåer hos de oberoende verkstäderna eftersom de verkar helt utanför bilfabrikantens kontroll och tillsyn. Vad gäller bilfabrikantens auktoriserade verkstadsnät sker dock systematiska kontroller och uppföljningar av hela verkstadsverksamheten, teknikernas kompetensnivåer samt att ingångna avtal följs, att reservdelarna möter bilfabrikantens krav och kvalitet genom revisioner av bilfabrikanten och i vissa fall även av oberoende revisionsbyråer.
För polismyndigheten är det även viktigt att veta var polisbilarna befinner sig, vem som kör bilarna och var de står parkerade. Detta stadgas i 2 § i
Polismyndighetens författningssamling (FAP 942-2) som villkorar att endast den som är anställd inom Polismyndigheten får köra Polismyndighetens fordon. Personal vid verkstad eller serviceinrättning där fordonet lämnas in är dock undantagna under förutsättning att färden endast sker för kontroll av utförd reparation eller service. En verkstad som inte är knuten till ett auktoriserat verkstadsnät har per definition inte rätt att debitera kostnader som omfattas av bilfabrikantens garanti eller goodwill. För att en reparation ska kunna hanteras inom ramen för ett garantiåtagande måste därför en oberoende verkstad först transportera kundens bil till en auktoriserad verkstad och få den reparerad där. Konsekvensen för Polismyndigheten skulle i dessa fall bli att polisbilar, för det fall felet omfattas av fabrikantens garanti, först måste transporteras från den oberoende verkstaden till en auktoriserad verkstad, när det konstaterats att felet omfattas av en garanti. Det är således uppenbart att transporter regelmässigt skulle krävas.
En auktoriserad verkstad har heller ingen skyldighet att låta en konkurrerande oberoende verkstad åtnjuta någon form av prioriterad kö, jämfört med sina andra kunder, även om det är en polisbil som lämnas in för garantireparation. Det blir i dessa fall den oberoende verkstaden som är kunden med en längre kö- och reparationstid jämfört med om det varit Polismyn-
16
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15 digheten som lämnat in bilen för reparation. Konsekvensen blir att polisbilen är borta ur produktion längre än nödvändigt. På mindre polisstationer, t.ex. i glesbygd, med begränsat materiella resurser, kan en förlängd reparationstid resultera i ett direkt arbetsmiljöproblem i de fall flera bilar är i behov av reparation samtidigt.
Polismyndighetens utryckningsfordon utgör ett viktigt och väsentligt verktyg i den yttre polisverksamheten och särskilt för poliser i ingripandeverksamheten som tillbringar en stor del av sin arbetstid i och invid fordonet.
Det är ingen slump eller tillfällighet att en upphandling av utryckningsfordon föregås av ett gediget kravställningsarbete, För att uppfylla samtliga skall-krav modifieras och anpassas fordonen utifrån upphandlade grundbilar. Innan en ny modell av utryckningsfordon får tas i bruk ska den godkännas av behörig personal. Därefter får Polisregionerna beställa bilar från leverantörerna. Polismyndigheterna följer noggrant utvecklingen av passiva och aktiva säkerhetssystem. Enkelt förklarat kan systemen likställas med skyddsutrustning för personalen.
Arbetsgivaren har det yttersta ansvaret för personalens säkerhet och arbetsmiljö. Det vore olyckligt om Polismyndigheten tvingas att sänka sina kvalitetskrav avseende service och reparationer och därigenom också riskera försämrad funktionalitet på utryckningsfordonen genom att tillgodose en bredare marknad som inte har kompentens eller utrustning för ändamålet.
Det kan inte utslutas att avsteg från fordonsfabrikantens krav och anvisningar avseende underhåll och reparationer kopplade till bilens säkerhetssystem kan komma att äventyra säkerheten för personalen och tredje person. Polismyndighetens bestämda uppfattning är att det aldrig får råda något tvivel i den delen. Genom att ställa krav på auktorisation i upphandlingen säkerställer Polismyndigheten att alla verkstäder som anlitas för
17
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15 arbeten på Polismyndighetens utryckningsfordon är tvungna att inneha den utbildning och de instrument som krävs för att utföra samtliga förekom- | mande arbeten på fordon för att kunna bibehålla sin auktorisation. ”
Säkerhetssystemen i dagens fordon är vidare mycket avancerade och den tekniska utvecklingen omfattande. Detta märks inte minst genom att nya adaptiva självbromsande system som hjälper föraren att undvika kollisioner introduceras på marknaden och allt fler system lanseras i syfte att öka krocksäkerheten. Dessa system är i själva verket ett nätverk av system i samverkan med varandra och med flera av bilens nyckelkomponenter. Byte eller reparation av dessa komponenter måste oundgängligen utföras med originaldelar som faktiskt är utprovade och konstruerade för just den bilmodellen och med rätt verktyg och metoder. Ju mer sofistikerade dessa system är och även kommer att bli i framtiden, desto högre krav kommer också att ställas på den som är satt att underhålla bilen.
En auktoriserad verkstad, som har full teknisk stöttning och upparbetade kommunikationskanaler med bilfabrikanten har alltså i den meningen den kvalitetssäkring som Polismyndigheten efterfrågar. Teknikerna är utbildade på bilmodellen och dess system av bilfabrikanten och har de verktyg och programvaror som bilfabrikanten föreskriver. Mot bakgrund av polisbilens användning och nyttjande i Polismyndighetens uppdrag anser Polismyndigheten att det är proportionerligt och sakligt motiverat sett till upphandlingsföremålet att kräva sådan kvalitetsgaranti som auktorisation innebär.
Skada
Sökandebolagen skriver i sin ansökan att sökandebolagen faktiskt har vissa verkstäder som är knutna till sig som är auktoriserade verkstäder. Det torde inte finnas något hinder för dessa verkstäder att lämna anbud i aktuell upp-
18
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 handling under förutsättning att dessa verkstäder är auktoriserade för något | 1 av de fordonsfabrikat som berörs i upphandlingen.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Aktuella bestämmelser
1 kap. 9 § LOU har följande lydelse. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
1.6 kap. 4 § LOU anges följande. De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”.
Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Förvaltningsrättens bedömning
De i målet ifrågasatta kraven avser krav på viss auktorisation samt krav avseende att reservdelar ska vara godkända av viss bilfabrikant. Sökande-
19
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM — 13839-15
I STOCKHOLM | 13851-15 bolagen har vidare ifrågasatt vissa ytterligare krav som enligt bolaget i realiteten innebär krav på auktorisation. För att förvaltningsrätten ska kunna besluta om ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU krävs att de påstådda bristerna medfört att sökandebolagen har lidit eller kan komma att lida skada.
Eftersom sökandebolagen inte uppfyller auktorisationskravet i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget leder kravet till att dessa bolag inte har möjlighet att lämna ett anbud som uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Bolagen kan således antas lida skada i LOU:s mening till följd av att det uppställts ett krav avseende auktorisation. För det fall förvaltningsrätten skulle anse att auktorisationskravet är förenligt med LOU anser förvaltningsrätten att det inte är nödvändigt att pröva sökandebolagens övriga invändningar mot upphandlingen. Förvaltningsrätten gör denna bedömning mot bakgrund av att sökandebolagen ändå inte hade kunnat lämna ett giltigt anbud och där- för inte kan anses lida skada till följd av de övriga krav som sökandebolagen anser vara oförenliga med LOU. Förvaltningsrätten väljer därför inledningsvis att pröva om Polismyndigheten brutit mot LOU genom att uppställa kvalificeringskrav avseende auktorisation.
Polismyndigheten har i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget uppställt krav på '
att anbudsgivaren, eller underleverantör som denne anlitar, ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Förvaltningsrätten konstaterar att det aktuella auktorisationskravet är hänförligt till den leverantör som ska utföra den tjänst som efterfrågas och inte till själva föremålet för upphandlingen. Det aktuella kravet bedöms därför inte vara en teknisk specifikation och omfattas därför inte av bestämmelsen i 6 kap. 4 § LOU. Det uppställda kravet avseende viss auktorisation kan därför inte anses stå i strid med denna bestämmelse (se Förvaltningsrätten i Stockholms dom denna dag i mål nr 11091-15).
20
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15 I STOCKHOLM 13851-15
Förvaltningsrätten prövar härefter om kravet står i strid med proportionalitetsprincipen.
Även om en upphandlande myndighet har en relativt stor frihet när den utformar krav i en upphandling ska de grundläggande principerna i 1 kap.
9 & LOU iakttas, däribland proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och ändamålsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas.
Kraven ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till | det som upphandlas (jfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132).
Av EU-domstolens praxis följer att bedömningen av om proportionalitetsprincipen åsidosatts ska utföras som en ”strukturerad avvägning” mellan motstående intressen i tre steg. Till en början bedöms om åtgärden i fråga är lämplig och effektiv för att åstadkomma det uppgivna syftet. Därefter bedöms om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte finns något mindre ingripande alternativ. Slutligen bedöms huruvida den negativa effekten som åtgärden medför, på det intresse eller den rättighet som åtgärden inskränker, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall kvalificeringskravet, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet (se Kammarrätten i Stockholms dom den 27 oktober 2009 i mål nr 3477-09 samt Konkurrensverkets yttrande den 15 juli 2008 i Kammarrätten i Stockholms mål nr 4283-08). Polismyndigheten har i den aktuella upphandlingen bl.a. uppställt krav på att anbudsgivaren och/eller underleverantör som anbudsgivaren anlitar ska vara en av biltillverkaren auktoriserad verkstad. Kravet har enligt Polismyndigheten uppställts för att myndigheten ska kunna vara försäkrad om att underhållsservice och reparationer av myndighetens bilar upprätthåller en hög kvalitet. Sökandebolagen anser att kravet inte är en lämplig eller effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. Sökandebolagen me-
21
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM =. 13839-15
I STOCKHOLM 13851-15 nar vidare att Polismyndigheten hade kunnat uppnå de eftersträvade syftena genom mindre ingripande alternativ och att kravet därför inte varit nödvändigt. Bolagen anser vidare att den negativa effekt som kravet får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet, eftersom den utestänger samtliga oberoende operatörer från att delta i upphandlingen.
Enligt förvaltningsrättens mening kan det vara en lämplig och effektiv åtgärd att uppställa krav avseende auktorisation för att säkerställa att de"
tjänster som ska upphandlas uppfyller en viss kvalitetsnivå. Sökandebolagen menar att Polismyndigheten, genom att formulera tydliga kvalitetskrav på verkstäder, hade kunnat uppnå det eftersträvade syftet även utan att uppställa krav på auktorisation. Med hänsyn till vad Polismyndigheten anfört om den kontroll och tillsyn som sker av auktoriserade verkstäder finner förvaltningsrätten dock att en annan kravställning inte hade kunnat fylla samma funktion som ett auktorisationskrav. Det har därför, enligt förvaltningsrättens mening, inte framkommit att det finns något mindre ingripande alternativ som lämnar motsvarande garanti på leverantören som det nu aktuella kvalificeringskravet. De negativa effekterna av ett auktorisationskrav framstår, även med beaktande av vad sökandebolagen anfört i fråga om konkurrensbegränsning, inte heller som oproportionerliga. Enligt förvaltningsrättens mening strider därför kravet avseende auktorisation i punkt 3.5 i förfrågningsunderlaget inte mot proportionalitetsprincipen. Enligt förvaltningsrättens mening har Polismyndigheten därför inte agerat i strid med LOU genom att uppställa krav på auktorisation på det sätt som skett. Det saknas därför skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. Inte heller vad sökandebolagen anfört om kvalificeringskravets överensstämmelse med 11 kap. 2 § LOU medför någon annan bedömning.
Eftersom sökandebolagen inte uppfyller det i upphandlingen uppställda kravet avseende auktorisation kan bolagen inte anses ha lidit eller komma att lida skada till följd av övriga påstådda brister i upphandlingen. Det sak-
22
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13839-15
I STOCKHOLM: i 13851-15 nas därför skäl att pröva om Polismyndigheten i övrigt kan anses ha uppställt krav i strid med LOU. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund härav att det saknas grund för ingripande enligt LOU och att ansökan därför ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU).
Jessica Öhlund Andersson
Förvaltningsrättsfiskal
Carina Westin har varit föredragande.