KamR Stockholm mål 9237-18

KLAGANDE

oo

Jas

| Hook Ål SNDnr

MOTPART

Kulturnämnden i Stockholms stad Ombud: Stadsadvokat Malin Lindvall

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 november 2018 i mål nr 21023-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

1. Kammarrätten avvisar yrkandet om överprövning av upphandlingen.

2. Kammarrätten avslår yrkandet om att hämta in förhandsavgörande från EU-domstolen.

3. Kammarrätten avslår yrkandet om att hämta in yttrande från Konkurrensverket.

4. Kammarrätten bifaller ansökan om överprövning och förklarar ingånget avtal mellan Kulturnämnden i Stockholms stad och BN.

utförande av konstnärlig gestaltning av utomhusbadet Järvafältet 4:1 ogiltigt.

YRKANDEN M.M.

Stockholms stads avtal med J oo FA förklaras ogiltigt samt att upphandlingen ska göras om. De yrkar också att kammarrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket och förhandsavgörande från EU-domstolen.

De för fram bl.a. följande. Andra potentiella leverantörer diskrimineras genom att Stockholms stad vid varje gestaltningsuppdrag handplockar en konstnär. Det är inte tillåtet att generellt undanta offentliga konstnärliga gestaltningar från kravet på annonsering, utan direktupphandling är endast tillåtet om den upphandlande myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. Att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad för uppdraget står i strid med de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. Den upphandlande myndigheten måste beakta andra aspekter utöver estetiska, som t.ex. miljöhänsyn, pris, tekniska lösningar och funktionalitet. Kravbeskrivningarna innehåller även många allmänt hållna krav, som t.ex, krav på kvalitet och erfarenhet, och det finns inget som talar för att de utvalda konstnärerna är de enda som kan utföra de aktuella uppdragen.

Kulturnämnden i Stockholms stad anser att överklagandet ska avslås, hänvisar till det som staden fört fram i förvaltningsrätten och i ett överklagande till Högsta förvaltningsdomstolen avseende ett annat mål gällande samma fråga samt tillägger bl.a. följande. Upphandlingen är detaljerat beskriven. Staden har velat upphandla platsspecifik konstnärlig gestaltning, där platsens särskilda karaktär, interaktionen med den verksamhet som ska bedrivas på den aktuella platsen och samspelet med arkitektoniska värden i byggnader och landskap har lett till att staden har tillämpat undantaget för konstnärliga skäl. En tydlig kravspecifikation har tagits fram och den valda konstnären har haft avgörande betydelse för att uppnå de särskilda syften som staden har med den konstnärliga gestaltningen. Syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, skapat utifrån stadens specifika krav för den aktuella platsen. Det är inte möjligt att övertygande visa att inte någon annan konstnär hade kunnat skapa en godtagbar konstnärlig gestaltning på den aktuella platsen, men det kan inte heller krävas. Det hade dock inte varit möjligt för någon annan konstnär att skapa just de specifika konstnärliga gestaltningar som staden har upphandlat, eftersom de alla utgör unika konstverk med hög konstnärlig kvalitet som är skapad specifikt för staden och den plats konstverket ska finnas på. Valet av konstnär har följt en noga reglerad process där de upphandlingsrättsliga principerna har tillämpats med den urskillning som krävs. De unika konstverkens kvalitet motiverar tillämpningen av undantagsbestämmelsen i lagen om offentlig upphandling (2016:1145), LOU, och har varit nödvändig för att uppnå syftet med upphandlingen.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Inhämtande av yttrande från Konkurrensverket och förhandsavgörande från EU-domstolen

Enligt 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.

Kammarrätten anser, med hänsyn till sakfrågan och det som har kommit fram, att det inte finns behov av att inhämta yttrande från Konkurrensverket eller förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandena ska därför avslås.

Överprövning av upphandling

Av 20 kap. 6 § andra stycket LOU framgår att överprövning av en upphandling inte får ske efter att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Stockholms stad har ingått avtal med den utvalda konstnären. Kammarrätten kan därför inte överpröva upphandlingen. Yrkandet om överprövning av upphandlingen ska därför avvisas.

Ogiltigförklaring av avtal

Rättsliga utgångspunkter

Frågan i målet är om Stockholms stad har haft rätt att direktupphandla de aktuella konstnärliga gestaltningarna med hänvisning till att de av konstnärliga skäl endast har kunnat fullgöras av en viss leverantör i enlighet med 6 kap. 14 § första stycket I LOU. Det är Stockholms stad som har bevisbördan och som alltså ska visa att förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda.

Undantagsbestämmelsen har sin grund i artikel 31.1 b i Europaparlamentets och Rådets direktiv om offentlig upphandling!. Motsvarande artikel i det nya LOU-direktivet?, artikel 32.2 b, har dock fått en ny utformning. I artikeln anges bl.a. att direktupphandling får tillämpas för offentliga kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster om byggentreprenaden, varorna eller tjänsterna endast kan tillhandahållas av en viss ekonomisk aktör på grund av att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Ledning för hur artikel 32.2 b ska tolkas finns i skälen till direktivet. I skälstext 50 anges bl.a. följande. Undantaget bör begränsas till fall då det redan från början står klart att offentliggörandet inte kommer att leda till ökad konkurrens eller bättre upphandlingsresultat, inte minst därför att det objektivt sett endast finns en ekonomisk aktör som kan fullgöra kontraktet. Detta gäller för konstverk, när konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde.

! Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. ? Europaparlamentets och Rådets direktiv 20 14/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

Artikel 32.2 b har införlivats i svensk rätt genom 6 kap. 14 § första stycket 1 LOU. Kammarrätten anser dock att rättsläget inte har ändrats genom den nya lydelsen av undantagsbestämmelsen för konstnärlig gestaltning (prop. 2015/16:195 s. 998). De avgöranden som finns på området från tiden före det nya LOU-direktivets ikraftträdande är alltså fortfarande vägledande för hur undantagsbestämmelsen ska tillämpas.

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har i två avgöranden uttalat sig om undantagsbestämmelsen för konstnärlig gestaltning. I RÅ 2008 ref. 79 bedömde HFD att undantaget var tillämpligt. HFD uttalade att det råder speciella förhållanden för upphandling av konstnärlig gestaltning, där de estetiska bedömningarna får avgörande betydelse för valet av leverantör. HFD lade också vikt vid att det slutliga beslutet om val av konstnär hade föregåtts av bedömningar av en större krets konstnärer och att detta urval hade gjorts av en särskilt tillsatt sakkunnig kommitté. I ett senare avgörande, RÅ 2009 not. 134, bedömde HFD att undantaget inte var tillämpligt. HFD uttalade att uppdragsbeskrivningen var tämligen tunn och att det endast framgick att den upphandlande myndigheten önskade köpa en konstnärlig gestaltning som skulle utgöra ett minnesmärke över Förintelsens offer. Kommunen hade enligt HFD presenterat uppdraget på ett allmänt sätt och inte angivit några omständigheter kring det tänkta minnesmärket som skulle kunna göra undantaget tillämpligt.

Upphandlingar av konstnärlig gestaltning särskiljer sig från andra upphandlingar på så sätt att det är konstnärliga eller estetiska värderingar som styr valet av leverantör. Vid sådana förhållanden är det oundvikligt att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om vilken konstnär som är bäst lämpad att utföra ett visst uppdrag till stor del styr valet av leverantör. Det kan inte heller krävas att den upphandlande myndigheten ska visa att ingen annan leverantör hade kunnat skapa ett likvärdigt konstverk. Detta innebär dock inte att den upphandlande myndigheten fritt kan välja en konstnär för ett visst uppdrag, utan den upphandlande myndigheten måste fortfarande visa att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Om t.ex. konstnärens specifika uttryckssätt varit avgörande för att den upphandlande myndighetens önskemål och krav med den konstnärliga gestaltningen ska kunna uppfyllas ligger det enligt kammarrättens uppfattning nära till hands att upphandlingen haft ett sådant syfte. För att den upphandlande myndigheten ska lyckas visa att det förhållit sig på ett sådant sätt kan de önskemål och krav som den upphandlande myndigheten ställer på den konstnärliga gestaltningen inte vara för allmänt hållna

(RÅ 2009 not. 134). Det räcker alltså inte med en utförlig motivering till ett visst konstnärsval.

Kammarrättens bedömning

Stockholms stad har fört fram att det inte varit möjligt för någon annan konstnär att skapa de konstnärliga gestaltningarna som den aktuella upphandlingen avser eftersom konstverken är skapade specifikt för staden och de aktuella platserna. När en konstnär väl tagit fram ett skissförslag på en konstnärlig gestaltning ligger det dock enligt kammarrättens mening i sakens natur att endast den konstnären kan skapa sitt eget verk (jfr Kammarrätten i Stockholms avgöranden den 6 december 2018 i mål nr 4063-18 och 4064-18). Detta leder alltså inte till att undantaget är tillämpligt.

Stockholms stad har vidare uppgett att staden har tillämpat undantaget för konstnärlig gestaltning eftersom den aktuella upphandlingen avser platsspecifik konstnärlig gestaltning där konsten ska samspela med platsen och verksamheten som bedrivs där. Att den aktuella upphandlingen avser platsspecifik konstnärlig gestaltning är dock enligt kammarrättens mening inte i sig tillräckligt för att undantaget för konstnärlig gestaltning ska vara tillämpligt. Även vid denna typ av upphandlingar måste Stockholms stad visa att undantagsbestämmelsen är tillämplig i varje enskild upphandling.

Stockholms stad har beskrivit den konstnärliga gestaltning som staden önskat upphandla i ett konstprogram. Det är med utgångspunkt i konstprogrammet som den sakkunniga projektledaren har valt ut vilka konstnärer som ska presenteras för den särskilda samrådsgruppen.

I konstprogrammet beskrivs platsens historiska bakgrund och att tanken är att badet ska bli en ny knutpunkt för människor i de närliggande stadsdelarna. Gällande den konstnärliga gestaltningen anges att denna ska vara platsspecifik och ha utgångspunkt i platsens historiska bakgrund. När det gäller konstnären framgår bl.a. att denne ska arbeta i ett samtida konstnärligt uttryck och uppvisa en hög konstnärlig kvalitét i sitt konstnärskap. Vidare anges att konstnären ska tillföra ett samtida starkt konstnärligt och personligt uttryck som ger platsen en tydlig identitet samt ha förmåga att se konsten i ett långsiktigt perspektiv i dialog med platsen, badanläggningen och det omgivande landskapet. Det ställs även som krav att konstnären ska följa säkerhetskrav och ha erfarenhet av att arbeta utomhus, i beständiga material och i projekt där många aktörer ingår.

Kammarrätten anser att konstprogrammet beskriver den aktuella konstnärliga gestaltningen på ett mycket allmänt sätt. Utöver att denna ska knyta an till den aktuella platsen ställs inte upp några andra önskemål eller krav gällande utformningen av den konstnärliga gestaltningen. De krav som ställs på konstnärens förmågor och erfarenheter är också mycket allmänt hållna. Att en konstnär ska ha erfarenhet av att arbeta utomhus, i beständiga material och kunna följa vissa säkerhetskrav är enligt kammarrättens mening naturliga krav att ställa på en konstnär som ska skapa ett konstverk i en utomhusmiljö.

Kammarrätten anser sammantaget att Stockholms stads önskemål gällande den konstnärliga gestaltningen och de krav som staden ställt vid urvalet av konstnär inte är tillräckligt specifika för att stadens ska ha visat att syftet med upphandlingen har varit att förvärva unika konstverk eller unika konstnärliga prestationer. Undantagsbestämmelsen i 6 kap. 14 § första stycket I LOU är alltså inte tillämplig. Eftersom Stockholms stad har genomfört en otillåten direktupphandling är förutsättningarna för att ogiltigförklara avtalet som slutits mellan staden och konstnären uppfyllda.

Ansökan om överprövning av avtalet ska därför bifallas och det ingångna avtalet förklaras ogiltigt.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Marie Bjernelius Lundahl = Fredrik Fries Stina Nordström kammarrättsråd kammarrättsråd tf. assessor ordförande referent

Föredragande jurist i målet har varit Richard Bexelius.

Bilaga A

SÖKANDE

MOTPART

Kulturnämnden i Stockholms stad

Box 16113 103 22 Stockholm

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar yrkandet om att upphandlingen ska göras om.

Förvaltningsrätten avslår yrkandena om inhämtande av yttrande från

Konkurrensverket och förhandsavgörande från EU-domstolen.

Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ogiltigförklaring av det ingångna avtalet med ee utförande av konstnärlig gestaltning av utomhusbadet Järvafältet 4:1.

YRKANDEN M.M.

Kulturnämnden i Stockholms stad (nämnden) ingick den 12 april 2018 ett avtal med utförande av konstnärlig gestaltning av utomhusbadet Järvafältet 4:1.

att upphandlingen ska göras om och att avtalet med fö utförande av konstnärlig gestaltning av utomhusbadet Järvafältet 4:1 ska förklaras ogiltigt. Sökandena yrkar även att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket samt förhandsavgörande från EU-domstolen

Till stöd för sin talan anför sökandena bl.a. följande. Som vanligt har nämnden valt att inte utannonsera det konstnärliga uppdraget och istället hävdat en undantagsregel. Den upphandlande myndigheten måste visa att de skäl som anges för att motivera förhandlat förfarande utan annonsering gör det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas en särskild leverantör.

Undantaget från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall när myndigheten kan visa att inga likvärdiga konstverk eller konstnärer existerar. Nämnden diskriminerar sökandena samt utanförstående leverantörer genom att vid varje enskilt gestaltningsuppdrag välja direktupphandling och s.k. handplockning av enskild konstnär efter eget godtycke på ett mycket otillbörligt sätt. Till sin hjälp har man anställt andra konstnärer som konstkonsulter, vilka ofta kan betraktas jäviga då de kan ha ett vänskapsförhållande till de konstnärer som de inbjuder till olika uppdrag.

Det måste finnas klara och tydliga bevis som direkt pekar på att den utvalda konstnären är den ende som kan utföra uppdraget eller att den utvalde har ensamrätt för uppdraget. Inget av detta har nämnden bevisat. Nämndens språkbruk är endast ämnat för att vilseleda och för att nämnden ska kunna fortsätta mörka sina direktupphandlingar.

Nämnden anser att yrkandet om att upphandlingen ska göras om ska avvisas samt att yrkandet om att avtalet mellan nämnden och ooo förklaras ogiltigt ska avslås.

Till stöd för sin inställning anför nämnden bl.a. följande. Avtal har ingåtts med po FS 12 april 2018 och överprövning av upphandlingen kan därför inte ske. Vidare har nämnden inte brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. I $ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) eller någon annan bestämmelse i den lagen. Nämnden har i upphandlingen använt sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till att det som ska upphandlas av konstnärliga skäl endast kan fullgöras av viss leverantör. Nämnden har arbetat fram en specifik kravbild utifrån den aktuella platsen. Valet av konstnär har gjorts ur ett större urval för att säkerställa att de upphandlingsrättsliga principerna tillämpas med den urskillning som har etablerats genom rättspraxis. Det framgår tydligt av motiveringen av valet av konstnär att nämnden härigenom vill skapa ett unikt konstverk som i högsta grad är kopplat till konstnärens alldeles särskilda förmåga. Förutsättningar för att genomföra en direktupphandling har därför förelegat

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Yrkandet om att upphandlingen ska göras om

Överprövning av en upphandling får, enligt 20 kap. 6 § andra stycket LOU, inte ske efter det att avtal slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Av handlingarna i målet framgår att Kulturnämnden i Stockholms stad ingick avtal med konstnärenpe utförande av konstnärlig gestaltning av utomhusbadet Järvafältet 4:1 den 12 april 2018. Eftersom sökandenas ansökan om överprövning av upphandlingen, med yrkandet om att upphandlingen ska göras om, kom in till förvaltningsrätten efter det att avtal hade tecknats kan förvaltningsrätten inte överpröva upphandlingen. Yrkandet om att upphandlingen ska göras om ska därför avvisas.

Yrkandena om inhämtande av yttrande från Konkurrensverket och förhandsbesked från EU-domstolen

Enligt 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver.

Förvaltningsrätten anser, med hänsyn till sakfrågan och det som har kommit fram 1 målet, att det inte finns behov av att inhämta yttrande från Konkurrensverket eller förhandsavgörande från EU-domstolen. Yrkandena ska därför avslås.

Yrkandet om ogiltighetsförklaringen av avtalet

Enligt huvudregeln i 10 kap. I $ första och andra stycket LOU ska en upphandlande myndighet informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran kan göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.

I vissa fall medges undantag från skyldigheten att offentliggöra en upphandling. Undantag får, enligt 10 kap. 1 3 tredje stycket LOU, göras när förutsättningarna att tillämpa bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda (6 kap. 12-19 §§ LOU).

Av 6 kap. 14 § första stycket I LOU framgår att en upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation.

Vid upphandling av konstnärliga verk är det i huvudsak konstnärliga eller estetiska värderingar som styr valet av leverantör. Den upphandlande myndigheten måste dock kunna visa att det som ska upphandlas, på grund av konstnärliga skäl, endast kan fullgöras av viss leverantör. Detta görs ofta genom att upphandlande myndighet på förhand fastställer upphandlingsföremålet i en kravbild som visar vad det är för typ av konst man vill förvärva. Därefter görs en urvalsprocess av något slag (jfr RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not. 134). Kammarrätten i Stockholm har uttalat att den omständigheten att undantag från annonseringsskyldigheten på grund av konstnärliga skäl får göras om syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation innebär att konstnärens identitet i sig kan avgöra konstföremålets unika art och värde. Detta medför att den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning får avgöra vilken konstnär som är bäst lämpad för uppdraget. Myndigheten behöver därmed inte, på ett objektivt sätt, visa att det inte finns någon annan leverantör som haft möjlighet att utföra uppdraget (se Kammarrätten i Stockholms avgöranden den 27 juni 2017 i mål nr 6434-16 och 8254-16).

Av handlingarna i målet framgår att nämnden haft för avsikt att anskaffa ett konstföremål i överensstämmelse med en detaljerad kravspecifikation. Genom kravspecifikationens utformning och innehåll är det visat att syftet med upphandlingen varit att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation. Enligt nämndens uppfattning är konstnären MN öd utifrån kravspecifikationen och efter ett urval, bäst lämpad att utföra uppdraget. Eftersom den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning ska tillämpas betydelse i denna del av prövningen får nämnden anses ha visat att uppdraget endast kunnat fullgöras Moo

Vid sådant förhållande anser förvaltningsrätten att undantagsbestämmelsen i

6 kap. 14 § första stycket I LOU varit tillämplig och att nämnden haft rätt att ingå avtal med ee föregående annonsering. Yrkandet om ogiltigförklaring av det ingångna avtalet med BN ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05).

Elenor Grönnå Förvaltningsrättsfiskal

Camilla Brizzi har föredragit målet.