KamR Stockholm mål 934-20

KLAGANDE

i

Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 Enhet H

Ombud: Advokat BN | 20-07-01

[dar I

MOTPARTER

[nr Akten i

1. Region Stockholm 2. Region Gotland

Ombud: Jurist ff

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 20 januari 2020 i mål nr 440-19, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN

MM.

Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) yrkar att det avtal som har tecknats mellan regionerna Stockholm och Gotland och Svensk Dos AB ska förklaras ogiltigt till följd av fel vid upphandlingen.

Apotekstjänst hänvisar till vad bolaget fört fram som grund för sin talan i förvaltningsrätten och anför bland annat följande. Upphandlingsföremålet utgör en tjänstekoncession. Upphandlingen har dock genomförts som en upphandling av ett tjänstekontrakt vilket medför att reglerna för annonsering enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, inte följts.

Genom att upphandlingen inte annonserats på korrekt sätt som en koncession har inte anbudsgivare uppmärksammats på möjligheten att erbjuda betalning för att få rätten att utföra uppdraget. Idag sker upphandling av dosdispensering, på grund av den osäkerhet om rättsläget som föreligger, enligt såväl LUK som enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Tre regionkluster har handlat upp enligt LUK. Två andra enligt LOU. Vissa regioner tillåter att anbudsgivarna betalar för att få utföra tjänsten medan åter andra inte tillåter vare sig minus eller nollbud.

Region Stockholm och Region Gotland (regionerna) motsätter sig bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Oavsett om det upphandlade ramavtalet klassificeras rättsligt som ett tjänstekontrakt enligt LOU eller som en tjänstekoncession enligt LUK, föreligger det ingen grund för ogiltigförklaring då avtalsingåendet har föregåtts av en annonserad upphandling. För det fall rätten skulle finna att grund för ogiltigförklaring föreligger bör avtalet ändå få bestå eftersom det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LUK.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet är om det finns skäl att ogiltigförklara ingånget avtal mellan upphandlande regioner och Svensk Dos AB.

Utrymmet för att ogiltighetsförklara ett ingånget avtal är mycket begränsat och kan bara ske i vissa utpekade fall. Apotekstjänst har som grund för sin talan angett att upphandlingen varit felaktig genom att den utannonserades som tjänstekontrakt när det i själva verket var fråga om en tjänstekoncession som rätteligen skulle ha annonserats enligt 8 kap. 1 och 2 88 LUK.

Det aktuella avtalet har föregåtts av en annonsering och ett upphandlingsförfarande enligt äldre upphandlingslagstiftning. Detta har trots påpekanden i samband med överprövningar av upphandlingen godtagits eftersom det inte inneburit att någon skada för leverantörerna.

Enligt kammarrättens bedömning var tjänsten som skulle upphandlas av sådan karaktär att det inte var uppenbart att den skulle ha annonserats som tjänstekontrakt eller som tjänstekoncession.

Eftersom annonsering har skett, och dessutom med de mer detaljerade krav som gäller för tjänstekontrakt, saknas det skäl för att ogiltighetsförklara avtalet på den av Apotekstjänst åberopade grunden. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Eva-Lotta Hedin Mikael Åberg Björn Berselius lagman kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent

Johan Stigenberg föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097

Ombud: Advokat NN

Calissendorff Swarting Advokatbyrå KB

Hamngatan 11

111 47 Stockholm

MOTPARTER

1. Region Stockholm, 232100-0016 2. Region Gotland, 212000-0803

Ombud: Juris. NN

Region Stockholm, Regionledningskontoret

Box 22550

104 22 Stockholm

SAKEN

Överprövning av avtals giltighet

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

SELL Upphandling genomförde, för Region Stockholms (Stockholms läns landsting) och Region Gotlands räkning, en upphandling av dosdispensering av läkemedel för öppenvården, SLL 461 (dnr LS 2016-1081) genom förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

(ÄLOU). Den 30 Juli 2018 ingicks ramavtal mellan de upphandlande myndigheterna å ena sidan och vinnande anbudsgivare å andra sidan. Avtalstiden löper under perioden den 1 februari 2019-31 januari 2022 med möjlighet till förlängning med upp till tolv månader.

YRKANDEN M.M.

Apotekstjänst Sverige AB

Apotekstjänst Sverige AB ansöker om överprövning och yrkar att avtalet ska ogiltigförklaras. Bolaget för fram bl.a. följande. Upphandlingsföremålet utgör en koncession. Upphandlingen har dock genomförts som en upphandling av ett tjänstekontrakt och reglerna för annonsering enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) har därmed inte följts. Fel CPV-kod har angetts vid annonseringen och annonseringen saknar uppgift om att det gäller en koncessionsupphandling samt uppgifter om preliminär storleksordning eller preliminärt värde. Annonsen innehåller inte sådan information som är nödvändig för att läsaren ska förstå att upphandlingen avser en koncession som innebär en ensamrätt att sälja läkemedel för över en miljard kronor. Annonseringen har därmed inte skett i enlighet med gällande krav enligt Bilaga VI till Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet).

Region Stockholm och Region Gotland

Region Stockholm och Region Gotland bestrider ansökan och för fram bl.a.

följande. Det upphandlade ramavtalet med bilagor utgör ett tjänstekontrakt, inte en tjänstekoncession. Klassificeringen av den aktuella upphandlingen är dock inte självklar. I princip gäller att i situationer där det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet avser, ska myndigheten tillämpa det strängare och mer detaljerade regelverket gällande offentlig upphandling av tjänstekontrakt, vilket har skett i detta fall. Oavsett hur avtalet ska klassificeras finns det inte skäl för ogiltigförklaring, eftersom det ingångna avtalet har föregåtts av en annonserad upphandling. Annonseringen har skett med angivande av korrekt CPV-kod och anbudsinbjudan innehåller uppgift gällande preliminär storleksordning och historiska volymer. Upphandlingen har tidigare varit föremål för överprövning och påstådda fel under förfarandet får anses ha blivit rättskraftigt avgjorda genom domstolsprövning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

En förvaltningsdomstols avgörande i mål om överprövning av offentlig upphandling vinner inte negativ rättskraft (HFD 2013 ref. 36). Att den aktuella offentliga upphandlingen tidigare överprövats i förvaltningsdomstol hindrar sålunda inte att Apotekstjänsts ansökan prövas i sak.

Apotekstjänst ska som sökande på ett klart sätt ange på vilka grunder ansökan ska bifallas. Det är alltså Apotekstjänst som har åberopsbördan i målet. När det gäller bevisbördan i målet, anser förvaltningsrätten att även den fullt ut åvilar Apotekstjänst beträffande det Apotekstjänst åberopat till stöd för sin talan. Denna placering av bevisbördan följer av att Apotekstjänst är sökande i målet och att Apotekstjänst gör gällande att regionerna för anskaffningen i fråga skulle ha använt LUK, dvs. ett mindre detaljerat och friare regelverk än ÄLOU.

Med hänsyn till hur Apotekstjänst bestämt sin talan åligger det således Apotekstjänst att på ett klart sätt ange vilka omständigheter som ligger till grund för påståendena dels att ersättningen till vinnande anbudsgivare helt eller delvis består av rätten att utnyttja det som upphandlingsföremålet gäller, dels att verksamhetsrisken överförts till vinnande anbudsgivare i ljuset av begreppsbildningen i LUK-direktivet — Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner — att risken omfattar verklig exponering för marknadens nycker och att eventuella förluster inte ska vara endast nominella eller försumbara.

Förvaltningsrätten anser att Apotekstjänst inte på ett tillräckligt klart sätt angett vilka omständigheter som har betydelse för Apotekstjänsts talan. Att en enligt Apotekstjänst liknande upphandling bedömts som en koncession tydliggör inte vilka omständigheter som ska läggas till grund för Apotekstjänsts talan i detta mål. Apotekstjänst ansökan kan sålunda redan av denna anledning inte bifallas.

Även om Apotekstjänsts påstående om att det rör sig om en koncession godtas, kan det konstateras att de av Apotekstjänst ifrågasatta avtalen ingåtts efter en föregående upphandling genom förenklat förfarande enligt ÄLOU. Upphandingen har blivit allmänt känd genom en annonsering och föremål för överprövning (jfr prop. 2009/10:180 s. 360 och prop. 2015/16:195 s. 1155 och 1381). I målet har inte ifrågasatts att annonseringen har uppfyllt de mer detaljerade krav som uppställs vid upphandling av ett tjänstekontrakt enligt ÄLOU.

I STOCKHOLM Genom att annonsera i enlighet med bestämmelserna i ÄLOU har regionerna vänt sig till marknaden på ett sådant sätt att upphandlingarna enligt förvaltningsrättens mening inte ska bedömas vara otillåtna direktupphandlingar enligt regelverket som styr upphandling av koncessioner. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Apotekstjänst inte på ett tillräckligt klart sätt angett grunderna för talan. Den påstådda bristen utgör dessutom inte en otillåten direktupphandling. Ansökan ska således avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga I (FR-05).

Mattias Almqvist Chefsrådman