KamR Sundsvall mål 1014-18 m.fl.

KLAGANDE

1. Gävleborgs läns landsting, 232100-0198

2. Folktandvården i Gävleborg AB, 556702-1836

Ombud: Mona Dalmats Gävleborgs läns landsting

MOTPART

Tolkresurs Sverige AB, 556835-6462

Ombud: Advokat Christoffer Stavenow samt biträdande juristerna

Erik Sollenberg och Max Thimmig Stavenow & Partners Advokatbyrå AB

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 29 mars 2018 i mål nr 486-18 och

523-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling; fråga om avvisning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Gävleborgs läns landsting och Folktandvården i Gävleborg AB överklagar förvaltningsrättens dom. I överklagandet anges att ingen ändring av förvaltningsrättens dom yrkas.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det finns inte några särskilda bestämmelser om överklagande i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Regeln i 33 § andra stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) blir därför tillämplig, där det framgår att ett beslut får överklagas av den som det angår, om det gått honom eller henne emot. Förvaltningsrätten i Falun har genom den överklagade domen avslagit Tolkresurs Sverige AB:s ansökan om överprövning av upphandlingen. Domen har därmed inte gått Gävleborgs läns landsting och Folktandvården i Gävleborg AB emot. Överklagandet ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

så

Fa Vis

Jessica Lovén Anders Odmark Kajsa Måferborg kammarrättsråd kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Sara Zell föredragande jurist

Bilaga

SÖKANDE

Tolkresurs Sverige AB, 556835-6462

Ombud: Advokaten Christoffer Stavenow och biträdande juristerna Erik

Sollenberg och Max Thimmig c/o Stavenow & Partners Advokatbyrå AB

Skeppsbron 40 111 30 Stockholm

MOTPARTER

1. Gävleborgs Läns Landsting, 232100-0198 (mål nr 486-18)

2. Folktandvården Gävleborg AB, 556702-1836 (mål nr 523-18)

Ombud: Gävleborgs Läns Landsting

801 88 Gävle

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltoingsrätten avslår ansökan om överprövning.

Dok Id 215520

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 486-18, 523-18 I FALUN i

Domare 5

BAKGRUND OCH YRKANDE

Gävleborgs Läns Landsting och Folktandvården Gävléborg AB (i det följande gemensamt benämnda Landstinget) genomför, genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), en upphandling avseende ”Förmedling av språktolkar” (dnr RS 201 7/1173). Landstinget meddelade tilldelningsbeslut den 23 januari 2018 varvid anbudet från Digital Interpretations Scandinavia AB (Digitaltolk) antogs.

Tolkresurs Sverige AB (Tolkresurs) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om, varvid anbudet från Digitaltolk ska förkastas och i andra hand att upphandlingen görs om. Tolkresurs anför till grund för sin ansökan i huvudsak följande. Digitaltolk uppfyller inte det obligatoriska kravet i punkten 2.3.1 på lägsta omsättning, Landstinget har, genom att ändå anta anbudet från Digitaltolk, agerat i strid med särskilt Jikabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § LOU. Tolkresurs tilldelades andra plats i anbudsutvärderingen och har därmed lidit skada på det sätt som avses i 20 kap. 6 § LOU. Om kravet ska tolkas på det sätt Landstinget gjort, innebär det att kravet i sig är utformat i strid med de grundläggande principerna och att det inte kan säkerställas att myndigheten behandlar alla anbudsgivare lika.

Landstinget bestrider bifall till ansökan.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Tolkresurs anfört är visat att Landstinget brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Tolkresurs lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska

I FALUN Domare 5 behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en normalt omsorgsfull leverantör på grundval av dessa kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det följer av unionsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens

(se RÅ 2002 ref. 50). I en upphandling utgör upphbandlingsdokumenten en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller ett visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå ifrån att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud (se HED 2016 ref. 37 I och ID.

Vad parterna anför Tolkresurs anför bl.a. följande. Landstinget har ställt ett krav på miniminivå för leverantörernas ekonomiska kapacitet (avsnitt 2.3.1 i upphandlingsdokumenten). Enligt kravet ska leverantören under de senaste två åren ha haft en årlig omsättning på minst fem miljoner kronor för det verksarohetsområde som upphandlingen avser. Digitaltolk har lämnat en årsredovisning för 2015-2016 av vilken det framgår att bolaget under år 2016 hade en nettoomsättning på 914 234 kr och en total omsättning på 1 004 236 kr. Digitaltolk uppfyller således inte omsättningskravet i avsnitt 2.3.1. Landstinget har ställt ett obligatoriskt krav på att leverantören ska inge bevis på att denne uppfyller omsättningskravet genom att leverantören ska insända uppgift om företagets samlade omsättning och omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen avser för de senaste två åren eller den kor-

IFALUN Domare 5 tare tid under vilken verksamheten bedrivits. Digitaltolk har inte lämnat tillräckliga bevis för att det uppfyller omsättningskravet. Landstinget har i frågor och svar angett att nystartade företag måste visa att de har en ekonomisk kapacitet som motsvarar en omsättning om fem miljoner kr per år för att uppfylla beviskravet. Den omständigheten att beviskravet är uppfyllt innebär inte i sig att omsättningskravet är uppfyllt. Även om en leverantör är nystartad måste denne uppfylla kravet på att ha en årlig omsättning på fem miljoner kronor de senaste två åren. Av den ratingrapport som Landstinget inhämtat framgår att Digitaltolk registrerades som bolag den 29 oktober

2015, varför bolaget får betecknas som nystartat. I den förklaring avseende finansiell och ekonomisk ställning som Digitaltolk har gett in framgår inte något till stöd för att Digitaltolk har en ekonomisk kapacitet som motsvarar en omsättning på fem miljoner kronor per år under de senaste två åren. Förklaringen kan därmed inte godtas som bevis på att bolaget uppfyller omsättningskravet. Digitaltolk har inte heller åberopat något annat företags kapacitet för att uppfylla omsättningskravet. Digitaltolk anger inte i sitt anbud att man åberopat något annat företags kapacitet för att uppfylla omsättningskravet och Digitaltolk har inte heller ingett något åtagande från de företag vars kapacitet bolaget påstås ha åberopat. Det finns inte heller något annat stöd i anbudet för att bolaget kommer att förfoga över den påstått åberopade kapaciteten vid utförandet av kontraktet. Även om Digitaltolk skulle anses ha åberopat annat företags kapacitet så har bolaget inte visat att man faktiskt kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna vid utförandet av kontraktet.

Landstinget framför bl.a. följande. Av upphandlingsdokumenten (avsnitt 2.3.1) framgår att leverantören ska ha en ekonomisk kapacitet för att kunna fullgöra det avtal som är föremål för upphandlingen, Den kapacitet som bedömts vara proportionell att kräva ifråga om det aktuella kontraktsförhållandet har varit en årsomsättning om minst fem (5) miljoner kronor under de senaste två verksamhetsåren för etablerade verksamheter, samt att anbuds-

IFALUN Domare 5 givarna ska nå upp till en viss ratingnivå (40 på Creditsafes skala eller motsvarande). Bevis på önskad ratingnivå bar inhämtats av Landstinget självt. Bevis på omsättningskravet har utgjorts av uppgift om företagets samlade omsättning och omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen avser för de två senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits. Som alternativ till ovan nämnda bevismöjligheter har anbudsgivare haft möjlighet att bevisa sin ekonomiska kapacitet på tre andra alternativa sätt enligt vad sor anges i avsnitt 2.3.1 punkterna a) — c). Punkten a) har avsett att möjliggöra för exempelvis små och medelstora

— företag med lägre omsättning än den uttalade att konkurrera på samma villkor. Punkten c) har varit ämnad att möjliggöra även för nystartade företag att delta i upphandlingen. Det räcker att anbudsgivaren uppfyller en av de alternativa bevisvägarna i punkterna a) — c) för att kvalificeras i upphandlingen. Av upphandlingsdokumenten framgår att det, för att uppfylla alternativ a) och c) har räckt med att lämna in en förklaring. Till följd av en fråga som ställdes under anbudstiden, uppmärksammades Landstinget på att styckesindelningen i avsnitt 2.3.1, och framförallt den språkliga formuleringen av den alternativa bevisvägen i punkten b), kunde medföra tolkningsmöjligheten att omsättningskravet inte omfattades av möjligjeten att lämna förklaring eller garanti enligt punkterna a) — c). I syfte att undanröja sådana eventuella feltolkningar publicerade Landstinget den 7 november

2017 därför ett förtydligande inom ramen för frågor och svar. Digitaltolk har:

med sitt anbud som bevis på finansiell och ekonomisk ställning lämnat in en förklaring som Landstinget har bedömt varit klarläggande i fråga om att företaget har tillräcklig ekonomisk och finansiell stabilitet och styrka att fullgöra uppdraget under kontraktstiden, Digitaltolk har vidare lämnat in ett intyg som undertecknats av behörig företrädare för garanten, redovisning av egen omsättning det senaste verksamhetsåret i kombination med garantens omsättning föregående verksamhetsår samt ratingrapporter från garantibolagen. Digitaltolk har vidare lämnat in uppgift om företagets egen samlade omsättning och omsättningen för det verksamhetsområde som upphandling-

I FALUN Domare 5 en avser för den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits. Även dessa bevis har på ett betryggande sätt klarlagt för Landstinget att Digitaltolk uppfyller kravet på att ha en ekonomisk kapacitet för att kunna fullgöra avtalet.

Landstinget har därutöver inte krävt att anbudsgivare som avser åberopa andra företags kapacitet i enlighet med upphandlingsdokumenten måste ange detta explicit.

Förvaltningsrättens bedömning

I upphandlingsdokumenten anges följande under hbuvudrubriken 2.3 Kvalificering av Leverantör:

2.3.1 Finansiell och ekonomisk ställning <C

Leveraniären ska Ra en ekonomisk kapauter för or kunna fulgårs det sytal kora år föremål för upphandlingar.

Leveratören ska under de senaste vå (2) ren hä hatt en årlig onsåttning för det verksamhetsområde upphandlingen g4tar på foinst fem (5) milbaer kronor

Bevis om nansretl och ekonoralsk slättning anbänmtas genom et Landsdnget tar ut råtagrappent från

Oredusate vd hangläggningen av Leveranförene anbud, Rappenen ska påvisa en tatng om lägst 40 på

Vredusafes skala eler Mmolsvaranderedag. 1 &e falllägre oskklassikgering redovisas alternativt stt Leverantörens verksamhet år av sådan art su riskklagsficering ej kar srhåkas kommer Leveranlören Ändå anses uppfylla dessa krav ora någondera &v nedan redovisade punkter upptyls: a) Leveranrören tåmnar en sådan förklaring att det kan anses klariagt ab beveraniören innebar motsvarande ekonomisk stabiuet 5) Garsnk låmnas gållande Leveramörens ekonomiska slabiiist äv moderbolag efter annan garani SÅdant inyg bifogas ärbudet, undedecknat äv behörig förevädart för gåranten, Skerrågad viskklassikcering samt kraven på finansiek och akeremisk sällnng tba i dessa fall på ramisvarade vis radowisas och UppfyRas & QaraNien. e> Nybidat företag färnnat en gådan förklaring alt det ken anses klarlagt af de hartiräckig skonomisk och finansiell stabiiet och styrka ax fulgöra Uppdraget under konraktsiiden, Som bevis på oimsältningskravet ska Leverantören insända uppglä om företagets samlade omsättning och gmsåttningen för det verksamhetsområde som tpphandbngen avser för de två senaste " verksamhetsåran eler den kortare lid under vaken verisambeten bedrivss, sÄrnT tkr t RR SRK BANAR K i

I FALUN Domare 5 Landstinget har under anbudstiden upplyst om följande: 19 Patfik leåga ” | palm AUTO fed WE Au Omaka oovåtrrgskravet I avd 3.4 av nöfägheten Al frn förkortad I eb mod fötterna art. Publikt svar ban 2017-11-07 18;1t Från: — Oövldbrrgs fåne landlrig ik AR 18, Ländalinget Kontor alt göra en Bovkheelt Tedömseing av den fanmade garardir oder förklaringen och våt behov estarmta Foniplatterande neketsöng ehe sla anbvrlaag. Förvaltningsrätten anser att strukturen och vissa av de formuleringar som används i avsnitt 2.3.1 skulle kunna uppfattas på så sätt att omsättningskravet (”Leverantören ska under de senaste två [2] åren ha haft en årlig omsättning för det verksamhetsområde upphandlingen avser på minst fem [5] miljoner kronor) är ovillkorligt i den meningen att kravet inte omfattas av de alternativa punkterna a) — c). Förvaltningsrätten anser dock att skrivningen i det fjärde stycket i avsnitt 2.3.1 om att ”[...] koramer Leverantören ändå anses uppfylla dessa krav [...]” soarast får antas syfta till såväl kravet på omsättning som kravet på ratingnivå. Även det sista stycket i avsnitt 2.3.1 talar enligt förvaltningsrättens mening för en sådan tolkning. Det kan vidare konstateras att Landstinget under anbudstiden har bekräftat att omsättningskravet omfattas av möjligheten att lämna förklaring och/eller garanti i enlighet med punkterna a) — c). Enligt förvaltningsrättens mening framgår det därmed tillräckligt tydligt av upphandlingsdokumenten hur kvalificeringen avseende finansiell och ekonomisk ställning kommer att gå till och hur

Landstinget avsett att tillämpa ställda kvalificeringskrav såvitt gäller nybildade företag.

Förvaltningsrätten finner, utifrån vad som anges i Digitaltolks anbudsbilaga ”Finansiell och ekonomisk ställning” samt i anbudsbilagan benämnd ”Orosättningskrav”, inte skäl att ifrågasätta Landstingets bedömning att Digital-

| tolk har lämnat en sådan förklaring att det får anses klarlagt att Digitaltolk har tillräcklig ekonomisk och finansiell stabilitet och styrka att fullgöra uppdraget under kontraktstiden, Förvaltningsrätten anser inte heller att Tolk-

I FALUN Domare 5 resurs på något annat sätt visat att Digitaltolk inte uppfyller kvalificeringskraven avseende finansiell och ekonomisk ställning. Frågan om att åberopa andra företags kapacitet blir därmed inte aktuell. Förvaltningsrätten

— anser vid dessa förhållanden att det inte funnits skäl för Landstinget att diskvalificera anbudet från Digitaltolk på de av Tolkresurs åberopade grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LOU).

Anders Lidman rådman