KamR Sundsvall mål 1157-21

KLAGANDE

Sandå Sverige AB, 556467-7119

Ombud: Advokat) Advokatfirman Pedersen AB

MOTPART

Sandvikens kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Faluns dom den 16 april 2021 i mål nr 380-21, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.

Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.

BAKGRUND

Förvaltningsrätten i Falun fann i dom den 27 oktober 2020, mål nr 4798-20 och 4941-20, att kommunens upphandling rörande ramavtal för måleriarbeten skulle göras om. Av domen framgår att kommunen hade förkastat Sandås anbud på grund av felaktigt ifyllda prisbilagor då bolaget hade angivit negativa värden. Förvaltningsrätten konstaterade att anvisningarna i prisbilagorna inte hade formulerats på ett så pass tydligt sätt att det för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare stått klart att endast positiva procentpåslag fick anges och att angivande av negativa påslag innebar att anbudet skulle förkastas. Vidare konstaterade förvaltningsrätten att bristen i förfrågningsunderlaget hade medfört skada eller risk för skada för Sandå då bolaget sannolikt hade kunnat utformat sitt anbud annorlunda om förfrågningsunderlaget varit tydligare och att detta i sin tur hade påverkat bolagets möjligheter till att antas som leverantör på ramavtalet. Förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om.

I nu aktuellt förfrågningsunderlag har bl.a. angetts att pris definieras som en kostnad vilket innebär att minuspriser inte får offereras. Sandå, som har lämnat ett anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget, placerade sig på tredje plats i anbudsutvärderingen och antogs som leverantör i tredje hand. Sandå har i förvaltningsrätten anfört att förfrågningsunderlaget begränsat bolagets möjligheter att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom minuspriser inte får offereras. Detta har fått till följd att bolaget placerat sig på tredje plats och därmed blir aktuella för avrop först när de två leverantörer som placerat sig på första och andra plats tackat nej. Mot denna bakgrund menar bolaget att det lider eller riskerar att lida skada.

Förvaltningsrätten har avslagit Sandås ansökan i huvudsak med motiveringen att bolaget får anses ha frånfallit sin rätt till invändning mot förfrågningsunderlaget då bolaget har lämnat anbud som är anpassat till förfrågningsunderlaget och att det till följd härav inte kan anses ha uppkommit någon skada för bolaget.

YRKANDEN M.M.

Sandå yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att målet återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande.

Förvaltningsrätten har i sin bedömning gjort en felaktig tolkning av gällande rätt. Den statliga utredningen, SOU 2015:12, har inte antagits utan lades ner under år 2015. Utredningen utgör därför inte förarbeten till gällande lagstiftning. Det är därför ytterst tveksamt att en förvaltningsrätt använder sig av ett betänkande som skäl för sin dom och det dessutom är felaktigt. Vidare är det fråga om en rättighetsbegränsande fråga och att begränsa rättigheter kräver stöd i lag. Vad som angetts i rättsmedelsdirektivet är implementerat i svensk lag och i lagen anges att en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren.

Förfrågningsunderlaget strider mot principen om likabehandling i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, då kommunen angett golvpriser. Eftersom kommunen har genomfört en upphandling som strider mot principen om likabehandling och proportionalitet samt Högsta förvaltningsrättens dom i mål HFD 2018 ref. 50 har bolaget varit förhindrat att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Det är uppenbart att bolaget lidit skada eller kunnat komma att lida skada.

I SUNDSVALL Mål or 1157-21

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Prövningstillstånd

Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till omedelbart avgörande.

Kammarrättens bedömning

Med preklusion i upphandlingsförfarandet menas en tidsfrist för ansökan om överprövning för de inledande momenten i en upphandling. När tidsfristen försuttits finns inte längre möjlighet att åberopa eventuella brister som grund för en senare överprövning. Någon sådan tidsfrist har inte införts i de svenska upphandlingsbestämmelserna (se prop. 2009/10:180 s. 155 ff£.).

Kammarrätten konstaterar, i likhet med förvaltningsrätten, att regeln om preklusion inte är införd i den svenska upphandlingslagstiftningen. I avsaknad av en uttrycklig reglering kring preklusion har förvaltningsrätten därför inte haft möjlighet att avslå Sandås ansökan om överprövning med hänvisning endast till att bolaget har angripit förfrågningsunderlaget i ett för sent skede och därmed inte lidit eller riskerat att lida skada.

Förvaltningsrätten har inte tagit ställning till de av bolaget påstådda bristerna i det konkurrensuppsökande skedet. Bolaget har vidare anfört att man till följd av dessa brister lidit eller riskerat att lida skada. Med hänsyn till detta och med beaktande av instansordningsprincipen ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

Beslut att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, inte överklagas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Åsa Ärlebrant Anna Renvall kammarrättslagman - kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor ordförande referent

Bilaga A

SÖKANDE

Sandå Sverige S Box 732, 182 17 Danderyd Ombud: Advokat

Advokatfirman Pedersen AB, Box 3462, 103 69 Stockholm

MOTPART

Sandvikens kommun, 811 80 Sandviken

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

BAKGRUND

YRKANDEN M.M.

Sandvikens kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende måleriarbete, KS2020/685, genom ett förenklat förfarande enligt lag (2016:1145)

om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslut daterat den 22 januari

2021 framgår att tre leverantörer antagits med rangordning utifrån lägsta pris. Sandå Sverige AB rangordnades på tredje plats i upphandlingen.

Sandå Sverige AB (Sandå) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför huvudsakligen följande.

Kommunens förfrågningsunderlag strider mot principen om likabehandling då Kommunen angivit en lägsta nivå för hur anbudsgivare får offerera timpriser och priser för materialkostnader (golvpris). Kommunen har angivit att minuspriser och negativa påslag inte får offereras. Om Kommunen inte uppställt ett sådant konkurrensbegränsande krav, hade Sandås anbud utvärderats och antagits. I andra hand gör Sandå gällande att kravet i vart fall inte är proportionerligt och att det har begränsat Sandås möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Förfrågningsunderlaget strider därmed mot proportionalitetsprincipen. Sandå har därför lidit eller riskerat att lida skada.

Kommunen har uppställt golvpriser i strid med LOU. Kravet i de Administrativa föreskrifterna, AFB.53 Prövning av anbud och bilaga 2 Prissättning, innebär att anbudsgivare är förhindrade att lämna rabatter på material och att lämna negativa priser. Kravet förhindrar anbudsgivarna från att lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därmed är det konkurrensbegränsande. Kravet strider mot LOU och det som Högsta förvaltningsdomstolen stadgar i HFD 2018 ref. 50. Som framgår av HFD 2018 ref. 50 och däri nämnda rättsfall är det i strid med LOU att förbjuda anbudsgivare att lämna minuspriser och negativa påslag. Sandå är Sveriges största målerikoncern med den ekonomiska och finansiella ställningen som fordras för att utföra samtliga uppdrag inom ramavtalet under hela avtalstiden. Sandå kan dra nytta av sina stordriftsfördelar vilket innebär att Sandå har möjlighet att offerera minuspriser samt negativa påslag. Kommunens förbud mot minuspriser och negativa påslag har förhindrat Sandå att lämna det mest konkurrenskraftiga anbudet.

För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Kommunen inte uppställt golvpriser i strid med LOU gör Sandå gällande att kravet ändå strider mot LOU då det är oproportionerligt. Syftet med kravet torde vara att undvika priser som är så låga att kommunen misstänker att anbudsgivaren med de offererade priserna inte kan leverera avtalsenligt under hela avtalstiden. Denna situation, att den upphandlande myndigheten har ett intresse av att undvika att teckna avtal baserat på ett oseriöst anbud, regleras i 16 kap. 7 8 LOU. Där framgår att en upphandlande myndighet har rätt att förkasta ett anbud som förefaller vara onormalt lågt. Innan anbudet får förkastas måste den upphandlande myndigheten emellertid begära att anbudsgivaren förklarar priserna. Kravet på att anbudsgivaren lämnar positiva priser är onödigt, då den upphandlande myndigheten skyddas från oseriösa anbud genom bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU. Kravet är inte heller rimligt då det leder till att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet förkastas.

Sandvikens kommun anser att ansökan i första hand ska avvisas och i andra hand att den avslås och anför bl.a. följande.

Sandå uppger att om det inte vore för kommunens överträdelse av LOU hade bolagets anbud antagits. Detta är inte korrekt, anbudet från Sandå har antagits. Det framgår av de administrativa föreskrifterna att vid arbeten och målningsarbeten vilka bedöms överstiga 100 000 kronor kommer förnyad konkurrensutsättning tillämpas. Kommunen har inte begränsat konkurrensen utan i stället tagit den till vara. Sandå kan därigenom inte anses ha lidit skada, och bolagets begäran ska avvisas.

Sandvikens kommun har inte satt något golvpris medförande att anbudsgivare inte får offerera ett timpris understigande ett visst belopp. Kommunen har definierat att med pris avses inte negativa priser eller negativa påslag. Detta är för att man inte har velat ha osunda strategiska anbud, vilka i regel medför att leverans inte sker, sker försenat eller felaktigt. Vidare finns i de administrativa föreskrifterna, AFD.518 s. 18, bestämmelse om vite vid förseningar. Om kommunen skulle acceptera negativa belopp medför det att vitesklausulen inte går att använda vid leveransförseningar. Detta skulle medföra att kommunen inte kan behandla leverantörer lika och att konkurrens sätts ur spel.

I upphandlingsdokumenten är priser tydligt definierade som kostnader vilket innebär att negativa priser inte får offereras. Samma sak gäller procentuella påslag som i den här upphandlingen också definieras som kostnader och att endast positiva värden eller noll var tillåtna. Anledningen till denna definition är dessutom att negativa värden på priser eller påslag innebär att beställaren blir tvungen att sammanställa, följa upp och fakturera entreprenören för uppdraget. Detta arbetsmoment är inget som beställaren avser, accepterar eller har möjlighet att göra och därför tillåts inte negativa värden. Definitionen kan inte bryta mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling då samtliga anbudsgivare ges samma möjlighet att ange kostnader det vill säga priser i sina anbud. — Om definitionen de facto varit ett problem för någon anbudsgivare skulle detta rimligtvis ha kommit upp under annonseringstiden i ”frågor och svar” eller att någon anbudsgivare begärt överprövning av upphandlingen under anbudstiden.

Att neka negativa priser och påslag har inget med golvpriser att göra. Kommunen har inte heller i strid med den kontradiktoriska principen uteslutit Sandå från upphandlingen utan att fråga efter låg prissättning. Kommunen har genom definitionen på pris på ett tydligt och klart sätt redogjort för prissättningen som eftersträvas för att därigenom få hållbara anbud och leverantörer som kan leverera under avtalstiden. Vidare är ändamålen med definitionerna sakliga och relevanta och inte oproportionerliga i förhållande till ändamålet eller syftet med vite i de kommersiella villkoren. Detta styrks även av att ingen av anbudsgivarna har ställt frågor om detta eller haft problem med att kunna lämna anbud.

Sandå Sverige AB anför därefter bl.a. följande.

I målet är ostridigt att Sandås anbud antagits som nummer tre i rangordningen. Eftersom Sandå har rangordnats i tredje hand kommer Sandå i enlighet med de administrativa föreskrifterna, AFB.17, enbart erhålla arbeten i de fall såväl den som rangordnats i första som i andra hand tackar nej till arbeten. Sandå kommer därför enbart erbjudas ett mindre antal, om ens några avrop. Sandå har därför lidit eller riskerat att lida skada. Att kommunen har för avsikt att tillämpa förnyad konkurrensutsättning på arbeten över 100 000 kronor förändrar inte rangordningen och från vilka entreprenörer arbeten kommer att avropas.

Kommunen har klart och tydligt angivit att minuspriser inte får offereras och att endast positiva värden är tillåtna. Detta är golvpriser som medför att negativa priser och negativa värden inte är tillåtna, vilket strider mot LOU och HED 2018 ref. 50. Ordalydelsen är ostridig och kommunen motiverar det lagstridiga agerandet med att kommunen vill undvika strategisk prissättning. En upphandling kan utformas på många olika sätt för att tillgodose en upphandlande myndighets behov utan att upphandlingen genomförs i strid med LOU. Att en anbudsgivare i upphandlingsskedet tänker strategiskt och pressar sina priser är ingenting som behöver vara negativt för den upphandlande myndigheten.

Sandå är ett väletablerat måleriföretag. Bolaget ingår i Sveriges största måleri- och hantverkskoncern och är det enda rikstäckande måleriet i Sverige. Sandå bedrivs i tio bolag från Malmö i söder till Luleå i norr, samt i två bolag i Norge. Sandå har en mycket god och stabil ekonomisk ställning vilket framgår av dess omsättning och rörelseresultat. Sandå Sverige AB:s senaste årsredovisning visar en omsättning om drygt 858 MSEK och en soliditet om 26, 66 procent. Sandå är anslutet till Måleriföretagen och följer svenskt kollektivavtal samt är miljö- och kvalitetscertifierat enligt ISO 9001, ISO 14001 och ISO 45001. Sandå kan dra nytta av sina stordriftsfördelar som förutom förmånliga inköpsavtal ete innebär att Sandå har möjlighet att fördela resurser som inte är sysselsatta till uppdrag där det behövs bemanning. Detta innebär att resurser som annars inte har gett någon vinst alls utan bara inneburit kostnader kan ge Sandå vinst. Stordriftsfördelarna innebär också att alla kostnader för lokaler, servicebilar, administration etc. redan är täckta.

FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM

I FALUN 380-21

Mot bakgrund av att konkurrensen om kontrakt av aktuellt slag är mycket hård vill Sandå kunna lägga negativa priser i vissa delar av upphandlingar.

Sandå måste pressa priset och erbjuda kommersiella rabatter, i bland i form av negativa priser och negativa påslag. Sandå kan lägga negativa priser och negativa påslag men ändå lämna ett seriöst anbud. Om en upphandlande myndighet anger en procentsats men dock ett lägsta belopp om x kronor per vecka i vite så saknar det betydelse om anbudsgivare offererar negativa priser. Det finns heller inget krav att anbudsgivarna ska ifrågasätta ett förfrågningsunderlag redan vid anbudstiden. Sandå vill emellertid uppmärksamma det faktum att detta är andra gången som bolaget ansöker om Överprövning av samma upphandling. I mål 4798-20 och 4941-20 gjorde Sandå bl.a. gällande att upphandlingen stred mot LOU då kommunen angett golvpriser.

I Administrativa föreskrifter, AFB.53, anges följande.

AFB.53 Prövning av anbud

Utvärdering Utvärderingen görs av de inlämnade anbud som kvalificerar sig till utvärderingsfasen. Utvärderingen genomförs med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud.

Utvärderingskriterie - Pris

Offererade timpriser för måleriarbetare ska innefatta samtliga kostnader såsom försäkringar, reskostnad, traktamenten, administrativa påslag, hjälpmedelt, arbetskläder, skyddsutrustning, handverktyg, miljöavgifter, frakt osv.

För arbete utanför ordinarie arbetstid ska ett timpris anges.

Pris anges i SEK, exklusive moms och är fasta under första avtalsåret.

Angivna timpriser ska gälla vid såväl enstaka timmar som längre inhyrning. I där pris ska anges, kommer det att tolkas som & kr (noll kronor), alltså utan kostnad.

I den här upphandlingen definieras Pris som en kostnad vilket innebär att minuspriser inte får offereras. Samma sak gäller procentuellt påslag som i den här upphandlingen definieras som en kostnad och endast positiva värden är tillåtna. Negativa påslag och priser är för oss rabatter vilket vi ej efterfrågar eller accepterar.

Använd bilaga 2 Prissättning.

Timersättning utgår med utgångspunkt från centrala Sandviken (Centralorten)

Utvärderingsmetod

Anbud som erhåller lägst anbudssumma rangordnas som nr 1. Anbud som erhåller näst lägst anbudssumma rangordnas som nr 2 osv. Avtal kommer att fecknas med högst 3st leverantörer.

I bilaga 2 prissättning anges vidare följande.

[Sandvikenhus AB Upphandling Mälningsarbeten, PE Bilaga 2 Prissättning f FÖRVALTNINGSE Punkt Kommentar I 2021-t

Offererad totalsumma Kalkyl som visar den totala kostnaden för uppdraget | Hondliggare 2Kalkylen är baserad på 4 år som utgör gi stalets längd it ive op ål

| MALNR: 380-2I AKTBIL: 12 Leveranören fyller i samtliga vita fält. Övriga fylls i automatiskt. [ NEO: År 1-4 räknas fram ur de Kostnadsuppgifter som lämnats i denna bilaga- frestar av 1 Timpriser Ange timpriser i krim för de olika i It som I timpriser ska ingå kostnad för allmänna hjälpmedel och dning samt ituell ing verktyg, redskap och 2 — Ackordspriser Ange påslag på ackordskostnaden (ska innefatta samtliga påslag för sociala kostnader, resor, restid, traktamanten,hjälpmedel samt ättning, ing, material, in tiv vinst och övriga kostnader). kommer att tillämpas i 3 Material Leverantören ska ange i anbudet vilket p lit påstag på Ö d för inköp av material somavtalet. d Angivna timpriser ska gälla vid såväl enstaka timmar som längre inhy ing. I id ska alla med upp: förenliga påslag ingä.Lämnas en ruta tom där pris ska anges, kommer det att tolkas som 0 kr (noll kronor), alltså utan kostnad. är för oss rabatter I den här upphandlingen definieras pris som en kostnad vilket innebär att minuspriser inte får offereras. Samma sak gäller procentuellt som i den här upphandlingen definieras som en kostnad och endast poaitiva värden är tillåtna. Negativa påslag och priser väket vi ej efterfrågar eller accepterar.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter som denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69).

Det förvaltningsrätten har att pröva i detta mål är således om det på grundval av vad Sandå har anfört är visat att Sandvikens kommun brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Sandå lidit skada eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke -diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Sandå har i sin ansökan om överprövning gjort gällande att förfrågningsunderlaget strider mot principen om likabehandling eftersom lägsta prisnivåer angetts. Angivet krav är i vart fall inte proportionerligt. Det har begränsat

Sandås möjlighet att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud. Sandå har därför lidit eller riskerat att lida skada.

Kommunen har invänt bland annat att frågan om prisnivå — om den utgjort problem för någon anbudsgivare — borde ha kommit upp under annonseringstiden i ”Frågor och svar” eller att någon anbudsgivare borde ha begärt överprövning av upphandlingen under anbudstiden.

Inledningsvis finns det skäl att något beröra frågor om tidsfrister under upphandlingsförfarandet. EU-domstolen har konstaterat att direktiv 89/665 (första rättsmedelsdirektivet) inte utgör hinder mot nationella bestämmelser om tidsfrister i upphandlingsmål med preklusion som rättsföljd (Mål C- 241/06, Lämmerzahl, punkt 50 och där angiven rättspraxis). Domstolen erinrade i sin rättspraxis om att direktivets skyndsamhets- och effektivitetsmål skulle äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts att i varje skede av upphandlingsförfarandet åberopa regelöverträdelser med följd att den upphandlande myndigheten ibland skulle tvingas börja om förfarandet. Varken nämnt direktiv eller det följande ändringsdirektivet (2007/66/EG) ålägger dock medlemsstaterna att införa en preklusionsfrist utan ger dem en möjlighet att införa en sådan. I Sverige tillsattes en utredning som i sitt betänkande, SOU 2015:12, föreslog att en leverantör skulle åläggas att inom viss tid påtala brist eller fel hos den upphandlande myndigheten; det förutsattes vidare att leverantören kände till eller borde känt till bristen eller felet. Endast om bristen eller felet hade påtalats, kunde rätten besluta om ingripande. Under ärendets fortsatta beredning har dock detta förslag frånfallits.

Fråga uppkommer härefter i vilken mån domstolar kan verka för att säkerställa att överprövningar inte sker i strid med rättsmedelsdirektivets intentioner.

I mål 106/89 Marleasing uttalade EU-domstolen att det åligger alla myndigheter i medlemsstaterna att vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att resultatet i ett direktiv uppfylls. Härav följer att den nationella domstolen i den utsträckning det är möjligt ska tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte.

Denna så kallade direktkonforma tolkning är dock inte möjlig om tolkningen skulle strida mot en nationell bestämmelse, vilket skulle kunna medföra oförutsedda rättsförluster. En direktkonform tolkning får inte heller ålägga den enskilde nya skyldigheter. Ett stort mått av försiktighet från domstolens sida är därför påkallat.

Intresset av ett skyndsamt och effektivt upphandlingsförfarande berördes i rättsfallet C-230/02 Grossman Air Service. En person väntade med att ansöka om prövning tills tilldelningsbeslutet meddelats, då han motiverade sin ansökan med att specifikationerna var diskriminerande för honom. Domstolen uttalade att ett sådant förfaringssätt kunde försena inledningen av de prövningsförfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv 89/6635. Vidare slogs fast att det inte var till skada för den ändamålsenliga verkan av nämnt direktiv om någon, som inte deltagit i upphandlingen och inte heller påtalat bristen, anses sakna intresse av att tilldelas det ifrågavarande avtalet och därmed att söka den prövning som föreskrivs i direktivet.

Även om införande av preklusion under upphandlingens inledande skede skulle medföra en ny skyldighet av en omfattning som bör ankomma på lagstiftaren, så är, genom direktiv och EU-domstolens praxis, betydelsen av ef fektivitet, skyndsamhet men även leverantörens ansvar tydligt beskriven.

I det nu aktuella fallet har Sandå lagt ett bud i enlighet med förfrågningsunderlaget och placerats på tredje plats i tilldelningsbeslutet. Sandå för dock inte sin talan på den grunden att det beslutet är felaktigt, utan angriper en påstådd felaktighet i förfrågningsunderlaget i syfte att senare kunna inge ett anbud som anpassats till det rättade underlaget.

Sandå har anfört att kommunen klart och tydligt angav att minuspriser inte fick offereras. Rätten utgår följaktligen från att den brist Sandå nu påtalar var känd när anbudet lämnades med beaktande dels av hur tydligt förhållandet framgår av förfrågningsunderlaget, dels till att Sandå valt att anpassa sitt anbud efter förfrågningsunderlaget.

Genom att sålunda ge in ett anbud som är anpassat till förfrågningsunderlaget får Sandå anses ha frånfallit den rätt till invändning mot förfrågningsunderlaget som annars skulle ha stått bolaget till buds i detta skede. I följd härav kan någon skada inte anses ha uppkommit. Detta synsätt rimmar väl med de principer om effektivitet och skyndsamhet som återfinns i nämnt direktiv och i EU-domstolens rättspraxis, principer som rätten bör beakta samtidigt som det är svårt att se några negativa konsekvenser. Även en leverantör bör medverka till att angivna principer följs, principer som är till gagn för samtliga aktörer i en upphandling. Synsättet torde inte heller anses kunna medföra att en leverantör åläggs nya skyldigheter i sådan omfattning att en domstol inte vore behörig att besluta.

Härutöver torde det även rimma illa med principen om likabehandling att medge att en leverantör på detta sätt ges möjlighet att försäkra sig om en andra möjlighet att vinna upphandlingen.

Sandås ansökan om överprövning ska sålunda avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05).

Lennart Furufors lagman