KamR Sundsvall mål 1341-19

KLAGANDE

Eltjänst i Sverige AB, 556251-6939

Ombud: Advokat Eva Olofsson Ahlgrens advokatbyrå Könf

MOTPART

Arvidsjaurs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Luleås dom den 17 april 2019 i mål nr 3456-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling; fråga om avskrivning

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avskriver målet från vidare handläggning.

Kammarrättens interimistiska beslut den 29 april 2019 upphör därmed att gälla.

|

YRKANDEN M.M.

Eltjänst i Sverige AB (bolaget) yrkar att kammarrätten ska besluta att rättelse ska ske på så sätt att en ny utvärdering genomförs där anbudet från bolaget beaktas och anbuden från AMD El AB och Sigges El Malå AB utesluts.

Arvidsjaurs kommun har meddelat att upphandlingen Hantverkstjänster El har avbrutits genom beslut den 23 maj 2019. Beslutet meddelades genom upphandlingssystemet e-avrop.com.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I målet är numera upplyst att den aktuella upphandlingen har avbrutits och det har inte kommit in någon begäran om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen till förvaltningsrätten inom den frist som gäller enligt 20 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Ändamålet med bolagets talan har därmed förfallit. Målet ska därför avskrivas från vidare handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Cecilia Landelius Gunnel Wadsten Carl Johan Fahlander kammarrättslagman = kammarrättsråd tf. kammarrättsråd ordförande referent

Jeanette Sundqvist föredragande jurist

Bilaga A

SÖKANDE

Eltjänst i Sverige AB, 556251-6939

Ombud: Advokat Eva Olofsson

Ahigrens Advokatbyrå HB Box 137

901 04 Umeå

MOTPART

1. Arvidsjaurs kommun 933 81 Arvidsjaur

2. Arvidsjaurhem Aktiebolag, 556396-2405

Östra Skolgatan 18 A

933 31 Arvidsjaur

3. Arvidsjaurs Energi AB, 556560-4104

Arvidsjaurs kommun, ekonomi M S

933 81 Arvidsjaur

SAKEN

Upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU)

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar Eltjänst i Sverige AB:s ansökan om överprövning avseende Arvidsjaurs Energi AB och Arvidsjaurhem AB.

Förvaltningsrätten avslår Eltjänst i Sverige AB:s ansökan om överprövning i övrigt.

BAKGRUND

Arvidsjaurs kommun (kommunen) genomför, som förenklat förfarande enligt LOU, upphandling av ramavtalet ”Hantverkstjänster EI”. Upphandlingen innefattar avrop och optioner från kommunen samt två kommunala bolag. Anbud kom in från AMD EL AB (AMD), Sigges El Malå AB (Sigges) och Eltjänst i Sverige AB (Eltjänst). I tilldelningsbeslut den 17 december 2018 meddelade kommunen att man avser sluta kontrakt med AMD. Eltjänst diskvalificerades med motiveringen att anbudet var onormalt lågt utan att någon godtagbar förklaring getts.

Eltjänst ansökte om överprövning. I nytt tilldelningsbeslut den 7 januari

2019 meddelade Eltjänst att avtal kommer att tecknas med AMD och

Sigges. Eltjänsts anbud angavs nu ha diskvalificerats pga. att det obligatoriska kravet (skall-krav) 3.6, om att bifoga efterfrågat CV på arbetsledaren, inte uppfyllts.

PARTERNAS TALAN

Eltjänst ansöker om överprövning och anger Arvidsjaurs kommun, Arvidsjaurs Energi AB och Arvidsjaurhem AB som motparter. Eltjänst framför i huvudsak följande. Eltjänst yrkar att förvaltningsrätten förordnar om att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på sådant sätt att anbudsprövningen görs om med beaktande av även bolagets anbud. Deras anbud är fullständigt. Arbetsledaren [NN sar angetts på angiven plats och hans CV har bifogats. Hans CV uppfyller ställda krav på verifierad kunskap och erfarenhet. Eltjänst har angett arbetsledarna po pd rutan för arbetsledare. Av förbiseende har oo kvar i rutan trots att han inte skulle vara arbetsledare i aktuell upphandling, vilket tidigare övervägdes pga. hans erfarenhet som elektriker/montör. I slutändan gjordes bedömningen att endast fö TS utgöra arbetsledare eftersom po utbildningarna Bas-U och Bas-

P. Dessa utbildningar har Joo utöver utbildningen som arbetsledare, varför han getts titlarna platschef och projektledare. Det hindrar inte att han samtidigt kan vara arbetsledare. De övriga två anbudsgivarnas CV:n innehåller inget som visar/verifierar arbetsledare med den kunskap som krävs. Upphandlingen avser i första hand totalentreprenad med omfattande ansvar och skyldigheter enligt gällande regler om arbetsmiljö. Det är orimligt och oförutsebart om kravet på ”för entreprenaden väl verifierad kunskap” i AFD.342 hos arbetsledaren inte sträcker sig längre än att denne har flerårig erfarenhet av arbetsledning i allmänhet. I AMD:s anbud anges i arbetsledarens CV ”egenföretagare och entreprenör” sedan 2015 utan närmare beskrivning av om detta alls innehållit någon arbetsledande funktion. I Sigges anbud anges att arbetsledaren varit VD på företaget sedan 2006 vilket inte heller visar på de kunskaper som krävs för arbetsledare i totalentreprenad. Kommunen har brutit mot likabehandlingsprincipen genom att godta de övriga anbuden trots att de inte uppfyller kravet i 3.6. Om kommunen istället hade uteslutit dessa leverantörer hade upphandlingen behövt göras om vilket innebär att Eltjänst, oavsett om dess anbud anses uppfylla ska-kravet eller inte, riskerat att lida skada. Detta eftersom Eltjänst vid en ny upphandling hade haft möjlighet att lämna ett nytt anbud i den nya upphandlingen (jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4217-17).

Kommunen bestrider ingripande enligt LOU och framför bl.a. följande. Efter det första tilldelningsbeslutet samt ytterligare granskning uppdagades att Eltjänst inte bifogat i skallkrav 3.6 efterfrågat CV på arbetsledaren. Eltjänst har istället i denna skallkravsbilaga angivit CV på platschefen. Av skallkrav 3.3 framgår att anbudsgivaren ska ”ange anbudsgivarens arbetsledning enligt AFD.323 i rutan nedan.” Eltjänst har där angivit HH pd platschef och projektledare, och mm arbetsledare.

Kommunen begärde inte komplettering av bilagan ”CV arbetsledare” då kompletteringar ska användas restriktivt samt avse uppgifter av enklare karaktär, inte skall-krav. Övriga anbudsgivare har lämnat in CV på sina namngivna arbetsledare som styrker att de har flerårig erfarenhet av arbetsledning. Kommunen har inte ställt krav på formell arbetsledarutbildning eller certifikat. Kommunen kan inte belastas av att Eltjänst har lämnat in ett orent anbud. Eltjänst kan därför inte anses ha lidit skada. Det bedöms att övriga anbudsgivare har styrkt efterfrågad kompetens.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Parter i målet

Eltjänst har i sin ansökan om överprövning angett Arvidsjaurs kommun, Arvidsjaurs Energi AB och Arvidsjuarhem AB som motparter.

I målet finns endast tilldelningsbeslut som fattats av Arvidsjaurs kommun. Kommunen har till förvaltningsrätten uppgett att kommunen agerat inköpscentral och att de två kommunala bolagen har rätt att avropa enligt villkoren i avtalet. Arvidsjaurs Energi AB och Arvidsjuarhem AB har bekräftat att bolagen inte har fattat några egna tilldelningsbeslut.

Mot bakgrund av att Arvidsjaurs kommun agerat inköpscentral och Arvidsjaurs Energi AB och Arvidsjuarhem AB inte fattat några egna tilldelningsbeslut ska ansökan om överprövning som riktats mot de två bolagen avvisas.

Finns skäl för ingripande enligt LOU?

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Som huvudprincip strider det mot likabehandlingsprincipen såväl att diskvalificera ett anbud som uppfyller alla skall-krav, som att kvalificera ett anbud som inte uppfyller alla skall-krav (Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37).

Kommunen har anfört att Eltjänst inte bifogat i skallkrav 3.6 efterfrågat CV på arbetsledaren, Eltjänst har anfört att arbetsledarenoo angetts på angiven plats, att hans CV har bifogats, samt att hans CV uppfyller ställda krav på verifierad kunskap och erfarenhet. Eltjänst har vidare anfört att ooooM förbiseende stått kvar i rutan för arbetsledare trots att han inte skulle vara arbetsledare i aktuell upphandling.

Enligt upphandlingsdokumentet AFB 31 har anbudsgivaren att se till att anbudet är komplett och innehåller samtliga begärda uppgifter i föreskriven form samt uppfyller ställda krav i bilaga ”skallkrav och anbud”. Förfrågningsunderlagets svarsbilagor ska användas om sådana bifogas i förfrågningsunderlaget. I det fall speciell dokumentation begärs ska även denna bifogas anbudet.

Enligt AFD.323 ska entreprenörens arbetsledare ”anges i bilaga skallkrav”.

I bilagan ska-krav punkten 3.3 står ”Ange anbudsgivarens arbetsledning enligt AFD.323 i rutan nedan.”

Enligt bilagan ska-krav punkten 3.6 ska bifogas ”CV på arbetsledare som styrker krav AFD.342, AFB.52.”

Eltjänst har i sitt anbud under krav-punkten 3.3, där arbetsledare ska anges, skrivit po NN Av Eltjänsts anbud framgår vidare att

Eltjänst under krav-punkten 3.6 bifogat ett CV för Pär [I Något CV för oo inte bifogats.

Eltjänst har således inte bifogat ett CV för oo angetts som arbetsledare. Eltjänst uppfyller därmed inte kravet i 3.6.

En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller upphandlingsdokumentens krav inte ska beaktas vid utvärderingen. Kommunen har därför haft skäl för sitt beslut att förkasta Eltjänsts anbud. Vad Eltjänst anfört om att oo förbiseende angivits som arbetsledare föranleder ingen annan bedömning.

Eltjänst har vidare anfört att kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen genom att godta de övriga anbuden trots att de inte uppfyller ska-kravet i 3.6. då arbetsledarena inte har den i AFD 342 efterfrågade väl verifierade kunskapen. Kommunen har anfört att övriga anbudsgivare har lämnat in CV på sina namngivna arbetsledare som styrker att de har flerårig erfarenhet av arbetsledning, samt att kommunen inte har ställt krav på formell arbetsledarutbildning eller certifikat.

En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (Kammarrätten i Göteborgs dom den 9 november 2017 i mål nr 4217-17).

Det är ostridigt att de två bolagen vars anbud kommunen beaktat vid utvärderingen har lämnat in CV för bolagens arbetsledare, Enligt AFD.342 som ska-krav 3.6 hänvisar till ska arbetsledningen ha en för entreprenaden väl verifierad kunskap och erfarenhet. De CV:n som bolagen lämnat in beskriver bl.a. vilken arbetslivserfarenhet arbetsledarna har. Det finns inte något krav i upphandlingen på att arbetsledaren ska ha någon viss utbildning eller erfarenhet. Det enda som anges är att arbetsledningen ska ha en för entreprenaden väl verifierad kunskap och erfarenhet. Mot bakgrund av att det inte uppställs några specifika krav på vilken erfarenhet som krävs finner förvaltningsrätten att det inte framgår att de två bolagen som utvärderats rätteligen borde ha uteslutits. Med hänsyn till detta och då Eltjänst inte uppfyller samtliga ska-krav saknas grund för ingripande mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Överklagandet ska ges in till

Förvaltningsrätten i Luleå men vara ställt till Kammarrätten i Sundsvall.

Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05).

Linnea Nyström förvaltningsrättsfiskal

David Munck har föredragit målet.

sen os.

gåva. , a SVERIGES DOMSTOLAR

Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens Närmate regler finns i den lag som gäller för beslut kan överklaga. Här frarngår hur det går målet, se rutan längst ner på nästa sida för till. hänvisningar.

Överklaga skriftligt inom 3 veckor Gör så här

Tiden räknas oftast från den dag som ni fick 1. Skriv förvaltningsrättens namn och del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället målnummer. från beslutets datum. Det gäller om beslutet 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska avkunnades vid en muntlig förhandling, eller ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha om rätten vid förhandlingen gav besked om och varför ni tycker att kammarrätten ska ta datum för beslutet. upp ert överklagande (läs mer om För myndigheten räknas tiden alltid från prövningstillstånd längre ner). beslutets datum. 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Observera att överklagandet måste ha kommit Förklara vad ni vill visa med varje bevis. in till domstolen när tiden går ut. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.

Vilken dag går tiden ut? 4, Lämna namn och personnummer eller Sista dagen för överklagande är samma veckodag organisationsnummer. som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick

Lämna aktuella och fullständiga uppgifter del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyåts- Orn ni har ett ombud, lämna också afton, räcker det att överklagandet kommer in ombudets kontaktuppgifter. nästa vardag. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten — adressen finns i beslutet.

Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter Vad händer sedan? 10 dagar från det att domstolen avgjort målet Förvaltningsrätten kontrollerar att överklaganeller upphävt ett interimistiskt beslut, och i det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för vissa fall får myndigheten ingå avtal sent avvisar domstolen överklagandet. Det omedelbart. Efter att avtal har slutits får innebär att beslutet gäller. kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för Om överklagandet komrnit in i tid, skickar överklagande fortfarande gäller. förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.

Sida 1 av 2 www. domstol.se

Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) + Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckliag + 2018-11

Har ni tidigare fått brev genom förenklad Vill ni veta mer? delgivning kan även kammarrätten skicka brev Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har på detta sätt. frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.

Prövningstillstånd i kammarrätten

Mer information finns på www.domstol.se. När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. För fullständig information, se: Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. olika fall. lag (2016:1146) om upphandling inom e Domstolen bedömer att det finns försörjningssektorerna, 20 kap. anledning att tvivla på att förvaltningslag (2011:1029) om upphandling på försvars- och rätten dömt rätt. säkerhetsområdet, 16 kap. e Domstolen anser att det inte går att lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt 16 kap. utan att ta upp målet. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.

e Domstolen behöver ta upp målet för att lag (2016:1146) om upphandling inom ge andra domstolar vägledning i rätts- försötjningssektorn, 20 kap. tillämpningen.

e Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.

Om ni zare får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.

Sida 2 av 2 www.domstol.se

Anvisningar för överklagande FR-05 - Överklagandetid 3 v - PT (upphandling) + Producesat av Doms nn : ötlaga b ska skriva till Högsta

Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag (söndagsregeln).

För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.

I mål om överprövning enligt lagen (2011:1029) om om upphandling på försvars- och Säkerhetsområdet, lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller bestut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Vid beräkningen av de tio dagarna gäller söndagsregeln. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16:e eller 20:e kapitlet i de ovan angivna lagarna.

Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter

1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon, Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.

in FR [59 NM www.domstol.se

DY 689-LOU (formulär 9) Producerat av Domstolsverket 2018-1