KamR Göteborg mål 4217-17
KLAGANDE
omm
Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082 -
Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB KSnf Kungsportsavenyn 18 - ee 411 36 Göteborg
MOTPART
Region Örebro län Upphandlingsavdelningen Box 1613 701 16 Örebro
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 20 juli 2017 i mål nr 5753-16, se bilaga A
SAKEN
Overprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och återförvisar målet till förvaltningsrätten för ny prövning i enlighet med vad som anges under skälen för avgörandet.
YRKANDEN M.M.
Tecken & Tolk Sverige AB (TT) yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och förklarar det den 9 januari 2017 ingångna avtalet mellan regionen och NerikeTolkarna AB (NT) ogiltigt.
TT åberopar de handlingar som getts in till förvaltningsrätten samt tillägger följande.
Förvaltningsrätten har inte prövat samtliga de av TT åberopade felaktigheterna i upphandlingen. Förvaltningsrätten har endast prövat en av frågorna. Förvaltningsrätten har över huvud taget inte vidrört invändningar mot såväl vinnande anbud som förfrågnin gsunderlag samt den viktiga frågan om jäv.
En sådan ordning står i strid med gällande praxis. TT har bland annat påtalat att NT:s anbud inte uppfyller skakraven i upphandlingen och därmed rätteligen borde ha blivit förkastade. Om NT:s anbud hade förkastats hade upphandlingen varit tvungen att göras om och då hade TT haft möjlighet att lämna anbud och ny möjlighet att bli tilldelad kontrakt. Detta är en av flera grunder till varför TT varit skadelidande, även om domstolen anser att TT:s anbud blivit förkastat rätteligen med anledning av referenstagningen. I förevarande mål är det fråga om att ogiltigförklara avtal, men detta påverkar inte frågan om eventuell skada eftersom TT lider skada om avtalet ska bestå, eftersom en ny upphandling måste genomföras om avtalet ogiltigförklaras. I denna upphandling har TT möjlighet att lämna anbud och bli tilldelat kontrakt.
Utöver invändningarna mot vinnande anbuds kravuppfyllelse samt övriga brister i förfrågningsunderlaget vill TT särskilt framhålla följande avseende frågan om jäv i upphandlingen.
Trovärdigheten för upphandlande myndigheters opartiskhet vid utförande av offentliga upphandlingar är oerhört viktig. Det får absolut inte förekomma ovidkommande hänsyn eller otillbörliga fördelar där vissa leverantörer gynnas över andra. En upphandling som genomförts av jäviga personer måste alltid anses bryta mot regelverket och leder alltid till skada, såväl för leverantörerna som för det allmänna. Syftet med regelverket och de EUrättsliga direktiven avseende offentlig upphandling är bland annat att motverka ovidkommande hänsyn, nepotism och korruption.
En upphandling som genomförts av jäviga personer kan aldrig uppfylla lagens krav på likabehandling och öppenhet, och måste alltid anses leda till skada för leverantörerna eftersom det inte kan uteslutas att dessa blivit förfördelade. Om upphandlingar utförda av uppenbart Jäviga personer tillåts bestå så undermineras såväl syftet med regelverket som förtroende för offentlig upphandling och rättsväsendet.
Region Örebro län anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
TT har inte visat att det förelegat brott mot upphandlingsreglerna eller hur detta riskerat att leda till att TT lider skada. TT synes vilja inrätta någon form av undantagsregler för jäv i offentliga upphandlingar som skulle innebära en skadepresumtion. Denna uppfattning motsägs av rättspraxis på området.
TT:s anbud har rätteligen förkastats till följd av att en referens inte varit kontaktbar under referenstagningen. Frågan om referensgruppens sammansättning blir därmed, i enlighet med förvaltningsrättens dom, irrelevant i målet.
TT har argumenterat för att vinnande anbudsgivare rätteligen borde ha förkastats. Regionen kan vitsorda att det ankommit på förvaltningsrätten att göra en prövning av den invändningen, med hänsyn till att TT skulle lida skada om vinnande anbud varit bristfälligt. TT:s invändningar i denna del är dock grundlösa.
Den person som påstås vara jävig har inte deltagit i utvärderingen utan endast i framtagandet av förfrågningsunderlaget. Hans inblandning i förfrågningsunderlaget har inte gett andra anbudsgivaren någon konkurrensfördel. Upphandlingen har genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och inga ovidkommande hänsyn har tagits.
TT hävdar att även Tolkcentralens verksamhetschef skulle vara jävig till följd av någon form av emotionell anknytning. Detta påstående är helt grundlöst. Upphandlingen har genomförts utan utvärderingskriterier och det har därmed inte funnits några skeden där ovidkommande hänsyn har kunnat tas.
Regionen har ställt transparenta och proportionella krav. Krav som TT utan svårighet uppfyller. Däremot har TT inte utfört sitt uppdrag för regionen på ett acceptabelt sätt och TT har inte heller styrkt att bolaget har gjort så för andra anbudsgivare, Detta har inget med jäv att göra.
Upphandlingen har genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och utan att ovidkommande hänsyn har tagits. Skäl för att o giltigförklara avtalet föreligger därför inte och överklagandet ska avslås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Rättslig reglering Ett avtal ska förklaras ogiltigt bland annat om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1,3 eller 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (fr 16 kap. 13 § andra stycket LOU).
Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr) (16 kap. 8 § första stycket LOU).
Kammarrättens bedömning
TT har yrkat att det avtal som regionen har slutit med NT den 9 januari
2017 ska förklaras ogiltigt. Det är i målet ostridigt att det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelsen om förlängd avtalsspärr, varför ogiltighet kan bli aktuellt om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon bestämmelse i LOU samt detta lett till att TT lidit eller riskerat att lida skada.
TT har till förvaltningsrätten anfört att upphandlingen på flera olika punkter strider mot LOU och att detta har lett till skada för TT vars anbud förkastats. TT ansåg att deras anbud hade förkastats felaktigt, att NT:s anbud borde ha förkastats på grund av bristande skakrav, att regionen blandat ihop kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt i upphandlingen, att förfrågningsunderlaget brast i transparens samt att det förekommit jäv i samband med förfrågningsunderlagets utformning och vid utfärdande av interna referenser.
Vid sin prövning ansåg förvaltningsrätten att regionen haft fog för att utesluta TT från utvärderingen. TT ansågs därmed inte ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten prövade därför inte närmare TT:s övri ga invändningar mot upphandlingen.
Frågan är om förvaltningsrätten borde ha prövat TT:s invändningar.
En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren emellertid riskera att lida skada. Ett bifall till en invändning att en upphandlande myndighet i strid med bestämmelserna i LOU utvärderat det enda kvarvarande anbudet när det rätteligen borde ha förkastats, skulle kunna få till följd att upphandlingen görs om. Vid en ny upphandling har leverantörer möjlighet att lämna anbud och en ny möj lighet att tilldelas kontrakt (jfr EUdomstolens dom i C-100/12 Fastweb).
Likaså kan det finnas situationer där en diskvalificerad anbudsgivare bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget eller att det förekommit jäv medför att anbudsgivaren i fråga lidit eller i vart fall riskerar att lida skada. Även i ett sådant fall medför en ny upphandling en ny möjlighet att lämna anbud och tilldelas kontrakt Gf Kammarrätten i Jönköpings dom den 11 april 2014 i mål nr 2658-2667-13). Enligt kammarrättens mening saknar det betydelse att det i detta fall är fråga om ogiltigförklaring av avtal.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att förvaltningsrätten borde ha prövat de invändningar TT har anfört mot upphandlingen. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
AM MI 4 Emelie Liljebergreferent
/Jennie Wenneberg
Bilaga A
SÖKANDE
Tecken & Tolk Sverige AB, 556656-9082 Sveavägen 138 113 50 Stockholm
Ombud: Sten Lövrup Jansson & Norin AB Kungsportsavenyn 18 411 36 Göteborg
MOTPART
Region Örebro län, Upphandlingsavdelningen
Box 1613
701 16 Örebro
SAKEN
Offentlig upphandling; överprövning av avtals giltighet
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Tecken & Tolk Sverige AB:s ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Region Örebro län har genomfört en upphandling av teckenspråkstolktjänster (dnr 16/63) och genom tilldelningsbeslut den 21 december 2016 antagit NerikeTolkarna AB (NT) som leverantör. Tecken & Tolk Sverige AB (Tecken & Tolk) ansökte om överprövning av upphandlingen. Regionen slöt avtal med vinnande anbudsgivare den 5 januari 2017. Tecken & Tolk har därefter ändrat sin talan till att avse ogiltighetsförklaring av det ingångna avtalet.
PARTERNAS TALAN
Tecken & Tolk, som även yrkar inhibition, anför följande. Referenstagningen har inte skett på det sätt som angivits i förfrågningsunderlaget och detta har lett till att Tecken & Tolks anbud felaktigt förkastats. Underlaget innehåller villkor som på ett tydligt sätt gynnar vissa leverantörer och strider därför mot likabehandlingsprincipen. Den personal som deltagit i såväl utformandet av underlaget som i referenstagningen är tydligt jävig och upphandlingen kan därför inte anses ha utförts ett objektivt och likabehandlande sätt. Vidare gäller att avtalsspärr gäller i målet, dvs. ett avtal skulle vid korrekt hantering inte ha ingåtts och därmed inte heller kunna verkställas. En upphandling måste iaktta samtliga av EU-rättens grundprinciper. Underlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare ska kunna utläsa samtliga de krav som ställts på det som ska upphandlas, samt vilka bevis som ska lämnas. Tecken & Tolks anbud har förkastats på grund av att en av dess referenser inte har varit kontaktbar samt att medelbetyget från en referens understigit kravställda 3,8 poäng. Den tidpunkt som nämnts för referenstagning var enligt underlaget vecka 49. Referenstagningen skedde först vecka
50. Det kan inte uteslutas att en veckas förskjutning precis innan jul inverkat på möjligheten att nå referenserna. Detta, i kombination med den mycket bristfälliga dokumentationen ifrån Tolkcentralen avseende vem som ringt, vid vilka klockslag m.m. visar tydligt att referenstagning inte skett på det sätt som angivits i underlaget och att detta inneburit en allvarlig brist i transparens.
Under punkten 2.5 i förfrågningsunderlaget stipuleras att anbudsgivaren ska ange fyra referenser från tidigare liknande uppdrag. Vidare anges att syftet med frågorna inte är att styrka den tekniska kapaciteten samt att de är urvalskriterier och inte tilldelningskriterier. Referenserna ska poängsätta en mängd påståenden som referenten ska samtycka eller inte samtycka till enligt en värdeskala, Referenterna ska lämna betyg på en femgradig skala. Understiger genomsnittsbetyget 3,8 poäng från någon av referenserna går inte anbudet vidare till utvärdering. Anbudet förkastas således om utvärderingspoängen understiger 3,8. Poängsättningen sker med ett värde mellan 0 och 5 poäng där 3 poäng representerar "Stämmer, godkänt”. En leverantör som levererat "Godkänt och enligt förväntan" avseende samtliga delar i ett uppdrag har därmed ingen möjlighet att komma upp i det kravställda snittet på 3,8 poäng. En leverantör som får 4 poäng överlag, dvs. ”Stämmer bra, är nöjd" kan inte få mer än en trea, dvs. "Stämmer, godkänt" för att anses kvalificerad. En referent som ger leverantören 3 som svar på påståendena
"...genom yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet genomför uppdraget till Er fulla belåtenhet” samt "Skulle ni vilja anlita företaget igen och även kunna rekommendera det till andra" utestänger därmed leverantören från ett kontrakt omfattande fem miljoner kronor per år under en potentiell period om fyra år.
Kvalificering och utvärdering är två skilda delar i en offentli g upphandling och ska hållas åtskilda. Kvalificeringsfasen syftar till ett avgöra om en leverantör har tillräcklig kapacitet och förmåga att utföra projektet medan utvärderingsfasen syftar att bedöma hur väl projektet kan verkställas. Det är inte tillåtet att använda sig av utvärderingskriterier i kvalificeringsfasen och vice versa. I rubricerad upphandling har dock Tolkcentralen sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasen på ett otillåtet sätt. Konsekvensen av detta är att Tolkcentralen har diskvalificerat anbud som lämnat in de referensuppdrag som krävts och av sina referenser ansetts utfört sitt uppdrag ”Godkänt och enligt förväntan". Även tydligheten i frågeställningen kan starkt ifrågasättas. Det framgår inte för referenterna hur betygssättningen fungerar samt vad betygen som ges innebär. När referenstagningen får så långtgående konsekvenser är det rimligt att kräva att transparensen även utsträcker si g till att referenterna förstår följden av de svar som lämnas. Då poängsättningen till mycket hög del är subjektiv kan en referents trea motsvaras av en annan. referents femma.
Offentliga upphandlingar ska genomföras på ett objektivt och transparent sätt. Det ska överhuvudtaget inte finnas utrymme för godtyckliga bedömningar och fria val i en sådan process. Ett system där upphandlande myndighet fritt kan välja att utesluta leverantörer ifrån möjligheten att delta utan att ange vidare skäl än en siffra i en referenstagning kan inte anses vara i enlighet med dessa principer.
Trovärdigheten för upphandlande myndigheters opartiskhet är oerhört viktigt. Det får inte förekomma ovidkommande hänsyn eller otillbörliga fördelar för vissa leverantörer. I denna upphandling har Tolkcentralen brustit i sitt kontrollansvar och därför tillåtit människor som varit uppenbart jäviga att få både insyn i och påverka upphandlingen på ett otillbörligt sätt.
Tecken & Tolk och Jtolkforall blev anvisade Magnus Sjögren som intern referens för att lämna anbud. NT fick möjlighet att använda sig av/bley anvisad annan intern referens (Ulla Britt Lindström). Magnus Sjögren driver, utöver sin roll som verksamhetschef på Tolkcentralen, AB Sjögren Produktion AB. Johnny Kristensen sitter som suppleant i bolaget. Johnny Kristensen arbetar halvtid som enhetschef på Tolkcentralen och halvtid för Neriketolkarna/Nwise/Evantia Oy som ansvarig för den upphandlade tjänsten
Bildtelefonisten. Johnny Kristensens närmaste chef på Tolkcentralen är
Magnus Sjögren. Johnny Kristensen är gift med Rose-Marie Sevelin som arbetar som gruppchef på NT. 41 tolkar blev av med sina jobb på Tolkcentralen vid Regionen när denna förlorade sin tjänst Bildtelefoni.net. Av dessa fick minst 27 personer nytt jobb hos NT. En majoritet av Magnus Sjögrens tidigare personal från Tolkcentralen arbetar således hos NT. I den interna referensgruppen för framtagande av underlag för upphandlingen ingick såväl Magnus Sjögren som Johnny Kristensen. Dessa faktorer tillsammans innebär att Johnny Kristensen är jävig. Sammantaget måste såväl J ohnny Kristensen som Magnus Sjögren anses jäviga (se bl.a. mål C-.538/13).
Vinnande anbud uppfyller inte kraven i upphandlingen och borde rätteligen ha förkastats. Som framgår av förfrågningsunderlaget punkten 2.7 ska anbudsgivaren redogöra för sitt kvalitetsledningssystem och systemet ska minst innehålla Kvalitetspolicy, Kvalitetsplanering, Rutiner för avvikelsehantering med dokumentation, åtgärder och spårbarhet samt Ansvarig person. NT har redogjort för sitt kvalitetsledningssystem. Av NT:s kvalitetsledningssystem framgår att bolaget har en kvalitetspolicy, denna är dock inte bilagd till anbudet. Det framgår även att för dokumentet finns en övergripande ansvarig, nämligen ledning/verksamhetsansvarig. Någon ansvarig person namnges dock inte eller pekas ut på annat identifierande sätt. I förfrågningsunderlaget ställs uttryckliga krav på att systemet som bifogas ska innehålla en kvalitetspolicy samt en ansvarig person. Eftersom båda dessa fattas i NT:s inlämnade kvalitetsledningssystem uppfyller inte anbudet kraven i upphandlingen och borde således rätteligen ha förkastats. Om NT:s anbud hade förkastats hade upphandlingen varit tvungen att göras om. I denna nya upphandling hade Tecken & Tolk haft möjlighet att lämna anbud och även haft möjlighet att bli tilldelad avtal. Även på denna enskilda grund, är således Tecken & Tolk skadelidande, även för det fall domstolen skulle konstatera att Tecken & Tolk rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen.
Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför bland annat följande. Avtal har ingåtts på grund av en annan myndighets misstag. Tecken & Tolks anbud förkastades för att en av referenserna inte varit kontaktbar, trots att
Regionen ringde dagligen, lämnade röstmeddelanden och skickade flera epostmeddelanden under perioden den 13 till 16 december 2016. Inget autosvar var aktiverat och Regionen har därmed inte haft några som helst indikationer på att den aktuella personen inte varit tillgänglig under den vecka som referenstagningen genomfördes. Referenspersonen har fortfarande inte återkommit. Eftersom referenspersonen inte kunde kontaktas har det inte varit möjligt att utvärdera Tecken & Tolks anbud. Det angavs i förfrågningsunderlaget att referenstagningen avsågs ske vecka 49, men denna inleddes vecka 50. Regionen angav en uppskattad tid då referenstagning avsågs inledas. Detta var inte en definitiv utfästelse om att referenstagningen skulle ske då. Det vanligaste är att inte ange någon tid alls för referenstagning. Även om förvaltningsrätten skulle anse att Regionen genom att inleda referenstagningen två dagar senare än avsett har brustit i sin hantering är denna eventuella avvikelse endast ett mindre fel som kan försvaras i enlighet med resonemanget i RÅ 2002 ref. 50. Upphandlingen har genomförts på ett transparent och likabehandlande sätt och skäl för ogiltighet föreligger därmed inte. I och med att Tecken & Tolks anbud rätteligen förkastades redan på denna grund kan bolaget inte anses lida skada av övriga påstådda fel i upphandlingen. Det ska för tydlighets skull anföras att referenstagningen skett på ett likabehandlande och transparent sätt och att samtliga samordnare vid Tolkcentralen fått ge individuella betyg avseende samtliga anbudslämnare och att detta därefter sammanställts. Vem på Regionen som angetts som referensperson har därmed saknat betydelse, eftersom den personen endast redovisat den samlade bedömningen på Tolkcentralen och inte sin personliga uppfattning. Frågorna som ställts i upphandlingen är framåtblickande kvalificeringskriterier helt i enlighet med LOU. I upphandlingen har det varit ett krav för att redogöra för systemet. Regionen har inte begärt att kvalitetsledningssystemet i sin helhet skickas in, eftersom dessa typiskt sett är omfattande och i onödan belastar upphandlingsprocessen. NT har på ett klart och tydligt sätt beskrivit sitt kvalitetsledningssystem och hur de innehåller ovan angivna punkter. Upphandlingen har därmed trots att avtal ingåtts i strid med förlängd avtalsspärr inte brutit mot de grundläggande principerna.
Regionen har utnyttjat sin möjlighet att ta egna referenser. Anledningen är att Regionen under det avtal som gäller till och med den 28 februari 2017 har haft stora svårigheter att få god kvalitet från två av sina tre leverantörer. Kvalitetsbristerna har främst bestått i att leverantörerna nekat eller inte återkopplat i samband med avrop. Regionen genomförde en utvärdering av andel nekade avrop mellan den 10 november 2015 och 11 maj 2016. Under den tiden nekade Tecken & Tolk att utföra 69 procent av avropen och Jtolk for all AB 77 procent medan NT endast nekade 25 procent. Regionen har från Tecken & Tolk fått beskedet att det inte "är någon ide” att ringa på onsdagar". Därutöver har Tecken & Tolk inte uppfyllt kraven på tillgänglighet i upphandlingen genom att inte svara i telefon eller återkoppla till Regionen i enlighet med upphandlingens krav. Tecken & Tolk har inte heller hållit sin tolklista uppdaterad och i vissa fall använt sig av tolkar som inte varit godkända för uppdraget. Tecken & Tolk har inte heller uppfyllt sin skyldighet att tillhandahålla årlig statistik. Dessa brister har poängterats och diskuterats vid flertalet tillfallen.
I samband med referenstagningen har de fem samordnare som arbetat med tolkförmedling individuellt fått ge poäng avseende de tre anbudsgivarna Det framgår där klart och tydligt att de referenspoäng som meddelats är representativa för samtliga som avropat den upphandlade tjänsten. Vem som förmedlat poängen i de enskilda fallen saknar därmed betydelse. Den aktuella referenstagningsmodellen används i huvuddelen av Regionens upphandlingar och har inte bedömts icke-transparent eller oproportionell av förvaltningsrätten tidigare. Den centrala frågan vad gäller referenser är huruvida Tecken & Tolk rätteligen förkastats till följd av att en av referenspersonerna inte varit tillgänglig. I förfrågningsunderlaget anges följande: "Om eftersök av referent med slutligt krav på återringning eller återkoppling genom email skett tre gånger under olika dagar utan att kontakt etablerats, kommer anbudsgivaren att diskvalificeras i upphandlingen". Den 15 december 2016 skickade Regionen följande e-postmeddelande: "Vi har sökt dig från upphandlingsavdelningen och jag skulle uppskatta om du återkopplade till mig så snart som möjligt för referenstagning. Om vi inte får tag på dig denna vecka kommer anbudet tyvärr att förkastas till följd av bristande referenser". Det angavs i förfrågningsunderlaget att referenstagningen avsågs ske vecka 49, men referenstagning inleddes vecka 50. Regionen har angivit en uppskattad tid då referenstagning avsågs inledas. Detta har inte varit en definitiv utfästelse om att referenstagningen ska ske då. Upphandlingen har genomförts på ett transparent och likabehandlande sätt och skäl för ogiltighet föreligger därmed inte. I och med att Tecken & Tolk rätteligen förkastats redan på denna grund kan bolaget inte lida skada av övriga påstådda fel.
Regionen finner det anmärkningsvärt att en så stor del av Tecken & Tolks ansökan ägnas åt en helt grundlös fråga om jäv. Johnny Kristensen har varit delaktig i framtagandet av förfrågningsunderlaget, samma förfrågningsunderlag som annonserats, återkallats och justerats i mycket begränsad omfattning. Johnny Kristensen har inte varit involverad i utvärderingen av och hans inblandning i framtagandet av förfrågningsunderlaget har inte gett NT någon konkurrensfördel. Upphandlingen har därmed genomförts på ett likabehandlande och transparent sätt och inga ovidkommande hänsyn har tagits.
Påståendet att även Magnus Sjögren skulle vara jävig är helt grundlöst.
Magnus Sjögren påstås ha en emotionell anknytning till NT till följd av att flera tidigare anställda numera är anställda av NT. Oavsett om Magnus Sjögren haft ett sådant emotionellt band är det inte något som utgör jäv, eftersom det inte påverkat varken framtagandet av förfrågningsunderlaget eller bedömningen av anbuden. Noteras bör att upphandlingen genomförts utan utvärderingskriterier och det har därmed inte funnits några skeden där ovidkommande hänsyn har kunnat tas. Centralt i denna del är att Regionen endast ställt proportionella och transparenta krav på anbudsgivarna. Krav som Tecken & Tolk utan svårighet uppfyller. Däremot har Tecken & Tolk inte utfört sitt uppdrag för Regionen på ett acceptabelt sätt har inte heller styrkt att det har gjort så för andra anbudsgivare. Detta har inget med frågan om jäv att göra.
Parterna har i ytterligare yttranden utvecklat sin respektive talan.
Förvaltningsrätten har den 10 februari 2017 avslagit yrkandet om inhibition.
SKÄL FÖR AVGÖRANDET
Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) är upphävd och har ersatts av lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till den nya lagen gäller den upphävda lagen dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet.
Av 16 kap. 13 § första stycket I LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits bland annat i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltighet i sådant fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i I kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten dock enligt 16 kap. 14 8 LOU besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 16 kap. 13 § är uppfyllda. Bestämmelsen är avsedd att tolkas restriktivt och endast i särskilda situationer ska ett avtal som uppfyller kraven för ogiltigförklaring kunna bestå (se prop. 2009/10:180 s 137 f.
Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Förvaltningsrättens bedömning
Det aktuella avtalet har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltighet krävs emellertid dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Tecken & Tolk har uteslutits från utvärderingen med hänvisning till att Regionen inte lyckats komma i kontakt med en av de referenser Tecken & Tolk lämnat i anbudet. I förfrågningsunderlaget angavs av referenstagningen avsågs ske under vecka 49. Referenstagningen gjordes först i början av vecka 50. Avsikten var således att ta upp referenser v 49. Detta kan emellertid inte tolkas som att referenstagningen tvunget skulle ske denna vecka. Att referensupptagningen skedde först i början av vecka 50 strider därmed inte mot uppgifterna i förfrågningsunderlaget. Regionen har såvitt framgår av handlingarna i målet gjort ett flertal försök att komma i kontakt med den uppgivna referensen, dock utan att lyckas. Då referenser varit ett skall-krav och då det i förfrågningsunderlaget tydligt angivits att anbudsgivare kommer att diskvalificeras om kontakt med referent inte kan etableras efter ett visst antal försök har Regionen haft fog för att utesluta Tecken & Tolk från utvärderingen. Tecken & Tolk har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada. Vad Tecken & Tolk i övrigt anfört, bland annat gällande jäv, visar inte att Tecken & Tolk ändå ska anses skadelidande. Förvaltningsrätten finner således att ansökan ska avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU).
Hans-Erik Jonasson f.d. lagman
Föredragande: Lars Överström
Bilaga
I www. domstol.se Bilaga
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt- ningsrätten inom tre veckor från den dag då Överklagandets innehåll klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har 1. Klagandens person- eller organisationsangetts när det kommmer att meddelas, ska nummer, postadress, e-postadress och dock överklagandet ha kommit in inom tre telefonnummer till bostaden och mobilveckor från den dag som avgörandet med- telefon. Även adress och telefonnummer delades. För offentlig part räknas tiden för till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell överklagande alltid från den dag avgörandet annan adress där klaganden kan nås för meddelades. delgivning.
Om sista dagen för överklagandet infaller på Om klaganden anlitar ombud, ska omlördag, söndag eller helgdag, midsommar- budets namn, postadress, e-post-adress, afton, julafton eller nyårsafton räcker det att telefonnummer till arbetsplatsen och skrivelsen kommer in nästa vardag. tmobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller Prövningstillstånd i kammarrätten adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om . . so 2. uppgift om det avgörande som över-
1. det finns anledning att betvivla riktigheten ppert om BOM o
- : N klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har o nnoo nummer samt dagen för avgörandet, kommit till, | . 3. de skäl som klaganden anger till stöd för
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas beoå BANOEN ang |c alt sad en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 4. den ändring av förvaltningsrättens örande som kl den vill få till stånd
3. det är av vikt för ledning av avygorande som klaganden 2 95 Stand, rättstillämpningen att överklagandet prövas 5... de bevis som klaganden vill åberopa och av högre rätt, eller vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Forts. nästa sida www.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU -« Producerat av Domstolsverket > 2017-06
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.
www.domstol.se
Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producent av Domstolsverket + 2017-06